Neplnění účelu předchozího pobytu (faktické nevykonávání podnikatelské činnosti) po převážnou část doby, na kterou bylo cizinci uděleno vízum k pobytu za účelem podnikání, je závažnou překážkou pobytu cizince na území, která je podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona č. 326/1999 Sb., zákona o pobytu cizinců na území České republiky, ve spojení s § 46 odst. 1 téhož zákona důvodem pro nevydání povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky. *) S účinností od 1. 1. 2011 byl zákon dále změněn zákonem č. 427/2010 Sb. a s účinností od 1.
4. 2011 zá- kona o pobytu cizinců, avšak toto zajištění bylo v souladu s § 127 odst. 1 písm. f) zákona o pobytu cizinců ukončeno poté, co žalovaný vydal napadené rozhodnutí, kterým uložil stěžovateli povinnost setrvat v zařízení pro zajištění cizinců v režimu zákona o azylu. Na danou věc se tak vztahuje první část čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy, tedy jedná se o situaci, kdy došlo ke zbavení svobody osoby, aby se zabránilo jejímu nepovolenému vstupu, resp. pobytu na území (srov. rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 29.
1. 2008, Saadi proti Spojenému království, stížnost č. 13229/03, ECHR 2008, body 64 a 65). Namítal-li tedy stěžovatel v žalobě, že neexistuje přímá spojitost mezi uložením povinnosti zdržovat se ve středisku pro zajištění cizinců a výkonem trestu vyhoštění stěžovatele, lze mu přisvědčit, avšak na posouzení dané věci tato skutečnost nemá žádný vliv. Bezprostředním účelem omezení osobní svobody stěžovatele v režimu § 46a odst. 1 písm. c) zákona o azylu skutečně není ani v případě souběžného použití odstavce 2 daného ustanovení zajistit výkon jeho vyhoštění.
Proto není možné, aby existence takové souvislosti mezi omezením svobody a výkonem vyhoštění byla vyžadována jako předpoklad zajištění žadatele o udělení mezinárodní konem č. 73/2011 Sb. S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014 ochrany v režimu dotčeného ustanovení. Krajský soud navíc chybně podřadil, jak již bylo řečeno, daný případ pod čl. 5 odst. 1 písm. b) Úmluvy. I přesto však lze konstatovat, že i při použití správného ustanovení by příslušná žalobní námitka musela být shledána nedůvodnou.
Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 28. 7. 2009, čj. 8 Afs 51/2007-87, č. 1926/2009 Sb. NSS, konstatoval, že „[p]oužití právního předpisu nebo jeho ustanovení, která na věc nedopadají, je důvodem zrušení přezkoumávaného rozhodnutí správního orgánu (rozsudku krajského soudu), mohlo-li mít za následek nesprávné posouzení pro věc rozhodujících skutkových či právních otázek obsažených v námitkách. Soud nezruší takové rozhodnutí, u něhož je možné bez rozsáhlejšího doplňování řízení dospět k závěru, že i přes užití práva, které na věc nedopadá, by výsledek řízení při užití odpovídajícího práva byl týž.“ Za dané situace se tedy Nejvyšší správní soud omezil pouze na korigování závěru krajského soudu ohledně podřazení věci pod čl.
5 odst. 1 písm. b) Úmluvy, neboť se na danou věc vztahuje první část písm. f) téhož ustanovení. Na výsledek řízení však tento nesprávný závěr krajského soudu nemohl mít žádný vliv. Z tohoto důvodu shledal Nejvyšší správní soud uvedenou stížní námitku nedůvodnou. (...) 85
Neplnění účelu předchozího pobytu (faktické nevykonávání podnikatelské činnosti) po převážnou část doby, na kterou bylo cizinci uděleno vízum k pobytu za účelem podnikání, je závažnou překážkou pobytu cizince na území, která je podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona č. 326/1999 Sb., zákona o pobytu cizinců na území České republiky, ve spojení s § 46 odst. 1 téhož zákona důvodem pro nevydání povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky. *) S účinností od 1. 1. 2011 byl zákon dále změněn zákonem č. 427/2010 Sb. a s účinností od 1.
4. 2011 zá- kona o pobytu cizinců, avšak toto zajištění bylo v souladu s § 127 odst. 1 písm. f) zákona o pobytu cizinců ukončeno poté, co žalovaný vydal napadené rozhodnutí, kterým uložil stěžovateli povinnost setrvat v zařízení pro zajištění cizinců v režimu zákona o azylu. Na danou věc se tak vztahuje první část čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy, tedy jedná se o situaci, kdy došlo ke zbavení svobody osoby, aby se zabránilo jejímu nepovolenému vstupu, resp. pobytu na území (srov. rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 29.
1. 2008, Saadi proti Spojenému království, stížnost č. 13229/03, ECHR 2008, body 64 a 65). Namítal-li tedy stěžovatel v žalobě, že neexistuje přímá spojitost mezi uložením povinnosti zdržovat se ve středisku pro zajištění cizinců a výkonem trestu vyhoštění stěžovatele, lze mu přisvědčit, avšak na posouzení dané věci tato skutečnost nemá žádný vliv. Bezprostředním účelem omezení osobní svobody stěžovatele v režimu § 46a odst. 1 písm. c) zákona o azylu skutečně není ani v případě souběžného použití odstavce 2 daného ustanovení zajistit výkon jeho vyhoštění.
Proto není možné, aby existence takové souvislosti mezi omezením svobody a výkonem vyhoštění byla vyžadována jako předpoklad zajištění žadatele o udělení mezinárodní konem č. 73/2011 Sb. S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014 ochrany v režimu dotčeného ustanovení. Krajský soud navíc chybně podřadil, jak již bylo řečeno, daný případ pod čl. 5 odst. 1 písm. b) Úmluvy. I přesto však lze konstatovat, že i při použití správného ustanovení by příslušná žalobní námitka musela být shledána nedůvodnou.
Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 28. 7. 2009, čj. 8 Afs 51/2007-87, č. 1926/2009 Sb. NSS, konstatoval, že „[p]oužití právního předpisu nebo jeho ustanovení, která na věc nedopadají, je důvodem zrušení přezkoumávaného rozhodnutí správního orgánu (rozsudku krajského soudu), mohlo-li mít za následek nesprávné posouzení pro věc rozhodujících skutkových či právních otázek obsažených v námitkách. Soud nezruší takové rozhodnutí, u něhož je možné bez rozsáhlejšího doplňování řízení dospět k závěru, že i přes užití práva, které na věc nedopadá, by výsledek řízení při užití odpovídajícího práva byl týž.“ Za dané situace se tedy Nejvyšší správní soud omezil pouze na korigování závěru krajského soudu ohledně podřazení věci pod čl.
5 odst. 1 písm. b) Úmluvy, neboť se na danou věc vztahuje první část písm. f) téhož ustanovení. Na výsledek řízení však tento nesprávný závěr krajského soudu nemohl mít žádný vliv. Z tohoto důvodu shledal Nejvyšší správní soud uvedenou stížní námitku nedůvodnou. (...) 85
15. 9. 2009 (dále jen „rozhodnutí správního orgánu I. stupně“) byla žádost žalobce o udělení povolení k dlouhodobému pobytu podaná dne 3. 8. 2009 zamítnuta podle § 46 odst. 1 zákona o pobytu cizinců s odkazem § 56 odst. 1 písm. i) téhož zákona a povolení k dlouhodobému pobytu nebylo žalobci uděleno na základě zjištěných skutečností, které nasvědčují tomu, že hodlá pobyt zneužít k jinému účelu, než byl uveden v žádosti.
Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce odvolání u Policie České republiky, Služby cizinecké Policie, ředitelství služby cizinecké policie, která rozhodnutím ze dne 19. 3. 2010 změnila rozhodnutí správního orgánu I. stupně tak, že podle § 46 odst. 1 ve spojení s § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců se žalobci na základě jeho žádosti o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání – OSVČ povolení k dlouhodobému pobytu neuděluje.
S ohledem na skutečnost, že podle novely zákona o pobytu cizinců provedené zákonem č. 427/2010 Sb. přešla s účinností od 1. 1. 2011 působnost Policie České republiky, Služby cizinecké Policie, ředitelství služby cizinecké policie ve věcech povolování dlouhodobého pobytu cizinců na Komisi pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců, soud od uvedeného data v souladu s § 69 s. ř. s. jednal s Komisí pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců jako se žalovanou.
Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalované k dalšímu řízení. V žalobě namítl, že napadené rozhodnutí je nezákonné, diskriminační, nepřezkoumatelné a že je projevem libovůle správního orgánu. Konkrétně uvedl, že fak-
86
tickým důvodem neudělení povolení k dlouhodobému pobytu byla skutečnost, že žalobce v předmětné době na území České republiky nepodnikal. Podle žalobce zákonodárce za tímto účelem v § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců vymezil skutkovou podstatu jednání, která může být důvodem pro neudělení povolení k dlouhodobému pobytu, respektive zahájení řízení o zrušení povolení k dlouhodobému pobytu. Dle uvedeného ustanovení žalovaná platnost víza zruší, pokud cizinec neplní účel pobytu. Účelem pobytu žalobce na území České republiky je jeho podnikání. Z výše uvedeného tedy nelze dovodit jiný závěr, než že pokud žalobce na území České republiky dle žalovaného neplnil účel pobytu, tedy nepodnikal, měly být po formální stránce splněny zákonné podmínky pro postup podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Tento zákonný důvod nemůže být ze systematického ani logického či zákonného hlediska bez dalšího zařazen pod § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců, neboť se evidentně jedná o různé zákonné důvody pro neudělení či zrušení víza. Žalobce shrnul, že pokud cizinec neplní účel pobytu, naplňuje tímto svým jednáním § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, nikoliv § 56 odst. 1 písm. k) tohoto zákona. Z uvedeného důvodu má žalobce za to, že žalovaná obešla zákonná ustanovení s cílem jej postihnout. Takový postup považuje žalobce za nepřípustný projev libovůle správního orgánu.
Důvodem vydání rozhodnutí podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců byl dle mínění žalobce nikoliv omyl žalované, ale její rozhodovací praxe. Z rozhodovací praxe žalované vyplývá, že pokud cizinec disponuje živnostenským oprávněním v době vedeného řízení, nelze vydat rozhodnutí o zrušení či neprodlužení platnosti povolení k pobytu ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Jedině tato skutečnost byla skutečným důvodem vydání rozhodnutí dle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců, ne-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
boť žalovaná si byla vědoma toho, že by žalobci nebyla schopna neudělit povolení k dlouhodobému pobytu za účelem podnikání dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců.
Dále namítl, že žalovaná opomněla řádně odůvodnit napadené rozhodnutí tak, aby odpovídalo právním předpisům, bylo i věcné správné a nebylo projevem libovůle správního orgánu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že žalovaná se při rozhodnutí řídila výkladem § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Již z těchto odkazů je evidentní, že skutečným a jediným důvodem pro vydání napadeného rozhodnutí byla skutečnost, že žalobce dle názoru žalované nepodnikal, a neplnil tak účel pobytu, který mu byl povolen.
Za absurdní a diskriminační označil žalobce závěr žalované o tom, že je nežádoucí, aby žalobce přestal během povoleného pobytu plnit účel pobytu, pro který mu byl povolen. Namítl, že stejně jako každý občan České republiky i každý cizinec, i on disponuje oprávněním svobodně a bez nátlaku orgánu správní moci rozhodnout o tom, jakým způsobem bude na území České republiky podnikat, v jakém rozsahu, stejně jako i oprávněním po určitou dobu na území České republiky nepobývat, a tudíž neplnit povinnosti vyplývající ze zvláštních právních předpisů. Navíc každý cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen od samého počátku podnikat, a to nejenom vzhledem k povinnosti zápisu do obchodného rejstříku, ale i vzhledem k nutnosti nejprve si podmínky pro řádné podnikání zajistit. Z výše uvedeného žalobce dovodil, že napadené rozhodnutí je v rozporu se zásadou legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu a zároveň je rozhodnutím diskriminačním a nepřezkoumatelným, neboť žalovaná neuvedla jedinou úvahu o tom, kdy už je nepodnikání cizince nežádoucí a zakládá závažnou překážku pobytu.
Žalobce tvrdí, že se z odůvodnění napadeného rozhodnutí nedozvěděl konkrétní důvody, a nemůže tak proti nim účinně brojit. Závěr žalované, že byla zjištěna závažná překážka pro prodloužení pobytu, je zcela ne-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
přezkoumatelný pro nedostatek důvodů; jedná se o klasický projev libovůle správního orgánu. Žalovaná totiž nedefinovala, co má být konkrétní překážkou tohoto pobytu, v čem spatřuje jeho závažnost a zejména o která ustanovení právních předpisů tyto svoje závěry opírá. Správní orgán je vázán zásadou legality, jakož i zásadou enumerativnosti státních pretenzí. S těmito základními zásadami činnosti správních orgánů je napadené rozhodnutí v příkrém rozporu a s ohledem na absenci konkrétních skutkových zákonných důvodů je projevem libovůle správního orgánu.
Žalovaná navrhla, aby soud žalobu zamítl. Ve vyjádření k žalobě předně odkázala na napadené rozhodnutí a dále uvedla, že dle zákona o pobytu cizinců je povinností cizince plnit účel pobytu, pro který mu byl pobyt povolen. Pokud cizinec nechce podnikat, pak není důvod, aby byl držitelem povolení k pobytu za účelem podnikání, protože tím, že by nepodnikal, by neplnil účel pobytu. Pokud by zákon umožňoval, aby cizinci měli na území ČR povolený pobyt a v rámci tohoto pobytu plnili účel pobytu, jen když chtějí, pak by jistě v zákoně o pobytu cizinců nebylo stanoveno, že policie zruší platnost víza k pobytu nad 90 dnů, jestliže cizinec neplní účel, pro který mu bylo vízum uděleno. Cizinec si sám může zvolit v zákoně stanovený účel pobytu, na základě kterého chce na území pobývat. Tento účel je pak ale povinen plnit po celou dobu povoleného pobytu, protože nejen pro povolení k pobytu, ale i během povoleného pobytu je povinen splňovat podmínky v zákoně uvedené. Z výše uvedených důvodů je nežádoucí, aby cizinec přestal během povoleného pobytu plnit účel pobytu.
K námitce užití § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců namísto § 37 odst. 1 písm. b) téhož zákona žalovaná uvedla, že žalobce žádal o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání – OSVČ. Dne 3. 8. 2009 bylo zahájeno řízení o této žádosti, v jehož průběhu správní orgán I. stupně z údajů z veřejné části živnostenského rejstříku zjistil, že žalobce zahájil provozování živnosti až dne 22. 7. 2009 (žalobci byl přitom v České republice udělen
87
souhlas s udělením víza k pobytu nad 90 dnů za účelem podnikání – OSVČ s platností od
15. 9. 2009 (dále jen „rozhodnutí správního orgánu I. stupně“) byla žádost žalobce o udělení povolení k dlouhodobému pobytu podaná dne 3. 8. 2009 zamítnuta podle § 46 odst. 1 zákona o pobytu cizinců s odkazem § 56 odst. 1 písm. i) téhož zákona a povolení k dlouhodobému pobytu nebylo žalobci uděleno na základě zjištěných skutečností, které nasvědčují tomu, že hodlá pobyt zneužít k jinému účelu, než byl uveden v žádosti.
Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce odvolání u Policie České republiky, Služby cizinecké Policie, ředitelství služby cizinecké policie, která rozhodnutím ze dne 19. 3. 2010 změnila rozhodnutí správního orgánu I. stupně tak, že podle § 46 odst. 1 ve spojení s § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců se žalobci na základě jeho žádosti o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání – OSVČ povolení k dlouhodobému pobytu neuděluje.
S ohledem na skutečnost, že podle novely zákona o pobytu cizinců provedené zákonem č. 427/2010 Sb. přešla s účinností od 1. 1. 2011 působnost Policie České republiky, Služby cizinecké Policie, ředitelství služby cizinecké policie ve věcech povolování dlouhodobého pobytu cizinců na Komisi pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců, soud od uvedeného data v souladu s § 69 s. ř. s. jednal s Komisí pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců jako se žalovanou.
Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalované k dalšímu řízení. V žalobě namítl, že napadené rozhodnutí je nezákonné, diskriminační, nepřezkoumatelné a že je projevem libovůle správního orgánu. Konkrétně uvedl, že fak-
86
tickým důvodem neudělení povolení k dlouhodobému pobytu byla skutečnost, že žalobce v předmětné době na území České republiky nepodnikal. Podle žalobce zákonodárce za tímto účelem v § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců vymezil skutkovou podstatu jednání, která může být důvodem pro neudělení povolení k dlouhodobému pobytu, respektive zahájení řízení o zrušení povolení k dlouhodobému pobytu. Dle uvedeného ustanovení žalovaná platnost víza zruší, pokud cizinec neplní účel pobytu. Účelem pobytu žalobce na území České republiky je jeho podnikání. Z výše uvedeného tedy nelze dovodit jiný závěr, než že pokud žalobce na území České republiky dle žalovaného neplnil účel pobytu, tedy nepodnikal, měly být po formální stránce splněny zákonné podmínky pro postup podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Tento zákonný důvod nemůže být ze systematického ani logického či zákonného hlediska bez dalšího zařazen pod § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců, neboť se evidentně jedná o různé zákonné důvody pro neudělení či zrušení víza. Žalobce shrnul, že pokud cizinec neplní účel pobytu, naplňuje tímto svým jednáním § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, nikoliv § 56 odst. 1 písm. k) tohoto zákona. Z uvedeného důvodu má žalobce za to, že žalovaná obešla zákonná ustanovení s cílem jej postihnout. Takový postup považuje žalobce za nepřípustný projev libovůle správního orgánu.
Důvodem vydání rozhodnutí podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců byl dle mínění žalobce nikoliv omyl žalované, ale její rozhodovací praxe. Z rozhodovací praxe žalované vyplývá, že pokud cizinec disponuje živnostenským oprávněním v době vedeného řízení, nelze vydat rozhodnutí o zrušení či neprodlužení platnosti povolení k pobytu ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Jedině tato skutečnost byla skutečným důvodem vydání rozhodnutí dle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců, ne-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
boť žalovaná si byla vědoma toho, že by žalobci nebyla schopna neudělit povolení k dlouhodobému pobytu za účelem podnikání dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců.
Dále namítl, že žalovaná opomněla řádně odůvodnit napadené rozhodnutí tak, aby odpovídalo právním předpisům, bylo i věcné správné a nebylo projevem libovůle správního orgánu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že žalovaná se při rozhodnutí řídila výkladem § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Již z těchto odkazů je evidentní, že skutečným a jediným důvodem pro vydání napadeného rozhodnutí byla skutečnost, že žalobce dle názoru žalované nepodnikal, a neplnil tak účel pobytu, který mu byl povolen.
Za absurdní a diskriminační označil žalobce závěr žalované o tom, že je nežádoucí, aby žalobce přestal během povoleného pobytu plnit účel pobytu, pro který mu byl povolen. Namítl, že stejně jako každý občan České republiky i každý cizinec, i on disponuje oprávněním svobodně a bez nátlaku orgánu správní moci rozhodnout o tom, jakým způsobem bude na území České republiky podnikat, v jakém rozsahu, stejně jako i oprávněním po určitou dobu na území České republiky nepobývat, a tudíž neplnit povinnosti vyplývající ze zvláštních právních předpisů. Navíc každý cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen od samého počátku podnikat, a to nejenom vzhledem k povinnosti zápisu do obchodného rejstříku, ale i vzhledem k nutnosti nejprve si podmínky pro řádné podnikání zajistit. Z výše uvedeného žalobce dovodil, že napadené rozhodnutí je v rozporu se zásadou legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu a zároveň je rozhodnutím diskriminačním a nepřezkoumatelným, neboť žalovaná neuvedla jedinou úvahu o tom, kdy už je nepodnikání cizince nežádoucí a zakládá závažnou překážku pobytu.
Žalobce tvrdí, že se z odůvodnění napadeného rozhodnutí nedozvěděl konkrétní důvody, a nemůže tak proti nim účinně brojit. Závěr žalované, že byla zjištěna závažná překážka pro prodloužení pobytu, je zcela ne-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
přezkoumatelný pro nedostatek důvodů; jedná se o klasický projev libovůle správního orgánu. Žalovaná totiž nedefinovala, co má být konkrétní překážkou tohoto pobytu, v čem spatřuje jeho závažnost a zejména o která ustanovení právních předpisů tyto svoje závěry opírá. Správní orgán je vázán zásadou legality, jakož i zásadou enumerativnosti státních pretenzí. S těmito základními zásadami činnosti správních orgánů je napadené rozhodnutí v příkrém rozporu a s ohledem na absenci konkrétních skutkových zákonných důvodů je projevem libovůle správního orgánu.
Žalovaná navrhla, aby soud žalobu zamítl. Ve vyjádření k žalobě předně odkázala na napadené rozhodnutí a dále uvedla, že dle zákona o pobytu cizinců je povinností cizince plnit účel pobytu, pro který mu byl pobyt povolen. Pokud cizinec nechce podnikat, pak není důvod, aby byl držitelem povolení k pobytu za účelem podnikání, protože tím, že by nepodnikal, by neplnil účel pobytu. Pokud by zákon umožňoval, aby cizinci měli na území ČR povolený pobyt a v rámci tohoto pobytu plnili účel pobytu, jen když chtějí, pak by jistě v zákoně o pobytu cizinců nebylo stanoveno, že policie zruší platnost víza k pobytu nad 90 dnů, jestliže cizinec neplní účel, pro který mu bylo vízum uděleno. Cizinec si sám může zvolit v zákoně stanovený účel pobytu, na základě kterého chce na území pobývat. Tento účel je pak ale povinen plnit po celou dobu povoleného pobytu, protože nejen pro povolení k pobytu, ale i během povoleného pobytu je povinen splňovat podmínky v zákoně uvedené. Z výše uvedených důvodů je nežádoucí, aby cizinec přestal během povoleného pobytu plnit účel pobytu.
K námitce užití § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců namísto § 37 odst. 1 písm. b) téhož zákona žalovaná uvedla, že žalobce žádal o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání – OSVČ. Dne 3. 8. 2009 bylo zahájeno řízení o této žádosti, v jehož průběhu správní orgán I. stupně z údajů z veřejné části živnostenského rejstříku zjistil, že žalobce zahájil provozování živnosti až dne 22. 7. 2009 (žalobci byl přitom v České republice udělen
87
souhlas s udělením víza k pobytu nad 90 dnů za účelem podnikání – OSVČ s platností od
10. 11. 2008 do 6. 11. 2009). Dne 1. 7. 2009 vydal Krajský soud v Ústí nad Labem usnesení ve věci zamítnutí návrhu žalobce na zápis do obchodního rejstříku. Návrh na zápis nebyl podán ve lhůtě 90 dnů od doručení výpisu, a tudíž nebyly splněny podmínky pro vznik živnostenského oprávnění. Dle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku se podnikáním „rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku“. Dle § 2 odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku „podnikatelem podle tohoto zákona je osoba zapsaná v obchodním rejstříku“. Dle § 21 odst. 4 obchodního zákoníku „[o]právnění zahraniční osoby podnikat na území České republiky vzniká ke dni zápisu této osoby, popřípadě organizační složky jejího podniku, v rozsahu předmětu podnikání zapsaném do obchodního rejstříku. Návrh na zápis podává zahraniční osoba.“ Z výše uvedeného vyplývá, že žalobce v době 1. 12. 2008 do
22. 7. 2009 neplnil účel pobytu. V tomto případě tak nelze použít § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, protože v době rozhodování, resp. od 22. 7. 2009 (zapsání do obchodního rejstříku) žalobce účel pobytu plnil a v § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců je stanoveno, že „[p]olicie zruší platnost víza k pobytu nad 90 dnů, jestliže cizinec neplní [v době rozhodování správního orgánu] účel, pro který bylo vízum uděleno“. Tím, že žalobce v době povoleného pobytu neplnil po určitou dobu účel pobytu, pro který mu byl pobyt povolen, se však dopustil porušení právního předpisu, které je závažnou překážkou pobytu cizince na území. Proto byl v dané věci použit § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců.
Žalovaná dodala, že zájem společnosti převažuje nad zájmy jednotlivce. Porušením právních předpisů je dostatečné ohrožení zájmů společnosti, a to především zájmu veřejného, neboť není ve veřejném zájmu, aby na území ČR pobývali cizinci, kteří se dopouští porušování platných právních norem tohoto státu. Žádné z práv uvedených v Listině zá-
88
kladních práv a svobod nezakládá nárok cizince na pobyt na území České republiky, neboť takové právo je dáno pouze občanům České republiky. Stejně tak neexistuje ústavně zaručené právo cizinců na pobyt na území České republiky, neboť je věcí suverénního státu, za jakých podmínek připustí pobyt cizího státního příslušníka, s ohledem na vlastní zájmy, na svém území.
K namítané nedostatečnosti odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná uvedla, že dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění „uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí“. Dle přesvědčení žalované napadené rozhodnutí podmínky uvedené v tomto ustanovení splňuje.
V průběhu ústního jednání před soudem setrval žalobce na svém stanovisku. K věci samé prostřednictvím svého zástupce uvedl, že rozhodnutí správních orgánů obou stupňů byla vydána před zásadní novelizací zákona o pobytu cizinců. V té době takovým žádostem, jakou podal žalobce, bylo vyhovováno. V době rozhodování správního orgánu žalobce splňoval účel pobytu, podnikal dle živnostenského oprávnění. Žádost žalobce byla zamítnuta z toho důvodu, že žalobce po určitý krátký úsek trvající asi 7 měsíců nepodnikal. Nicméně žalobce jasně sdělil důvod, proč zde byla tato časová prodleva, proč nezahájil podnikání. Zahájení podnikání je záležitostí, která si vyžaduje určitý čas a přípravu. Podle názoru žalobce nešlo z jeho strany o zásadní pochybení. Nakonec si živnostenské oprávnění zajistil a účel jeho pobytu zůstal stejný.
Změnu rozhodnutí správního orgánu I. stupně provedenou napadeným rozhodnutím nepovažuje žalobce pouze za formální změnu. Podle rozhodnutí správního orgánu I. stupně příčina zamítnutí jeho žádosti spočívala v posouzení, že žalobce hodlá zneužít vízum za jiným účelem. Tento důvod nevyhovění žádosti byl pak v napadeném rozhodnutí změněn na důvod dle § 56 odst. 1 písm. k)
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
zákona o pobytu cizinců, tedy na zjištění jiné závažné překážky pobytu cizince na území. Správní orgány dle názoru žalobce nemohou při stejném skutkovém stavu vytvářet jiné důvody a musí vycházet ze zjištěného skutkového stavu. Správní orgán I. stupně však zaměřil své dokazování a zjištění jiného záměru cizince nebo jiného důvodu jeho pobytu jiným směrem, než jak to učinil žalovaný v napadeném rozhodnutím. Tímto postupem byla žalobci odebrána možnost dvouinstančního řízení. Žalobce při ústním jednání poukázal též na tu část odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde sám žalovaný shledal, že v jeho působnosti není posuzování věci podle obchodního zákoníku, ale podle zákona o pobytu cizinců. Z toho žalobce dovozuje, že žalovaný přesáhl své kompetence, neboť není úkolem orgánu cizinecké policie posuzovat, zda žalobce podnikal v souladu se zákonem, či nikoliv. Závěrem žalobce poukázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne
22. 7. 2009 neplnil účel pobytu. V tomto případě tak nelze použít § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, protože v době rozhodování, resp. od 22. 7. 2009 (zapsání do obchodního rejstříku) žalobce účel pobytu plnil a v § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců je stanoveno, že „[p]olicie zruší platnost víza k pobytu nad 90 dnů, jestliže cizinec neplní [v době rozhodování správního orgánu] účel, pro který bylo vízum uděleno“. Tím, že žalobce v době povoleného pobytu neplnil po určitou dobu účel pobytu, pro který mu byl pobyt povolen, se však dopustil porušení právního předpisu, které je závažnou překážkou pobytu cizince na území. Proto byl v dané věci použit § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců.
Žalovaná dodala, že zájem společnosti převažuje nad zájmy jednotlivce. Porušením právních předpisů je dostatečné ohrožení zájmů společnosti, a to především zájmu veřejného, neboť není ve veřejném zájmu, aby na území ČR pobývali cizinci, kteří se dopouští porušování platných právních norem tohoto státu. Žádné z práv uvedených v Listině zá-
88
kladních práv a svobod nezakládá nárok cizince na pobyt na území České republiky, neboť takové právo je dáno pouze občanům České republiky. Stejně tak neexistuje ústavně zaručené právo cizinců na pobyt na území České republiky, neboť je věcí suverénního státu, za jakých podmínek připustí pobyt cizího státního příslušníka, s ohledem na vlastní zájmy, na svém území.
K namítané nedostatečnosti odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná uvedla, že dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění „uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí“. Dle přesvědčení žalované napadené rozhodnutí podmínky uvedené v tomto ustanovení splňuje.
V průběhu ústního jednání před soudem setrval žalobce na svém stanovisku. K věci samé prostřednictvím svého zástupce uvedl, že rozhodnutí správních orgánů obou stupňů byla vydána před zásadní novelizací zákona o pobytu cizinců. V té době takovým žádostem, jakou podal žalobce, bylo vyhovováno. V době rozhodování správního orgánu žalobce splňoval účel pobytu, podnikal dle živnostenského oprávnění. Žádost žalobce byla zamítnuta z toho důvodu, že žalobce po určitý krátký úsek trvající asi 7 měsíců nepodnikal. Nicméně žalobce jasně sdělil důvod, proč zde byla tato časová prodleva, proč nezahájil podnikání. Zahájení podnikání je záležitostí, která si vyžaduje určitý čas a přípravu. Podle názoru žalobce nešlo z jeho strany o zásadní pochybení. Nakonec si živnostenské oprávnění zajistil a účel jeho pobytu zůstal stejný.
Změnu rozhodnutí správního orgánu I. stupně provedenou napadeným rozhodnutím nepovažuje žalobce pouze za formální změnu. Podle rozhodnutí správního orgánu I. stupně příčina zamítnutí jeho žádosti spočívala v posouzení, že žalobce hodlá zneužít vízum za jiným účelem. Tento důvod nevyhovění žádosti byl pak v napadeném rozhodnutí změněn na důvod dle § 56 odst. 1 písm. k)
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
zákona o pobytu cizinců, tedy na zjištění jiné závažné překážky pobytu cizince na území. Správní orgány dle názoru žalobce nemohou při stejném skutkovém stavu vytvářet jiné důvody a musí vycházet ze zjištěného skutkového stavu. Správní orgán I. stupně však zaměřil své dokazování a zjištění jiného záměru cizince nebo jiného důvodu jeho pobytu jiným směrem, než jak to učinil žalovaný v napadeném rozhodnutím. Tímto postupem byla žalobci odebrána možnost dvouinstančního řízení. Žalobce při ústním jednání poukázal též na tu část odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde sám žalovaný shledal, že v jeho působnosti není posuzování věci podle obchodního zákoníku, ale podle zákona o pobytu cizinců. Z toho žalobce dovozuje, že žalovaný přesáhl své kompetence, neboť není úkolem orgánu cizinecké policie posuzovat, zda žalobce podnikal v souladu se zákonem, či nikoliv. Závěrem žalobce poukázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne
12. 1. 2012, č.j. 7 As 142/2011-62 s tím, že z tohoto rozsudku, ačkoliv se týká jiného skutkového stavu, lze převzít názor týkající se nepřípustnosti přepjatého formalismu. Žalobce sice měl možnost podat novou žádost o pobyt na území ČR, ale je neúčelné, aby za účelem podání této žádosti musel vycestovat z území ČR.
Žalovaný se k ústnímu jednání před soud nedostavil; svou nepřítomnost u jednání písemně omluvil.
Městský soud v Praze žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
(...) Námitku vytýkající žalované obcházení zákona, jehož se měla dopustit tím, že na daný případ aplikovala § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců a nikoliv § 37 odst. 1 písm. b) téhož zákona, neshledal soud opodstatněnou. Podle § 46 odst. 1 zákona o pobytu cizinců pro povolení k dlouhodobému pobytu platí obdobně (mj.) § 37 a § 56 tohoto zákona, vztahující se na vízum k pobytu nad 90 dnů. Zatímco § 56 zákona o pobytu cizinců vymezuje důvody pro neudělení víza, § 37 upravuje důvody pro zrušení platnosti víza k pobytu. Podle § 56 zákona o pobytu cizinců
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
je tedy nutno postupovat v případech, kdy je správním orgánem posuzována samotná žádost o udělení víza či žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu, tj. kdy je rozhodováno o tom, zda vízum či povolení k dlouhodobému pobytu bude cizinci na základě jeho žádosti uděleno, resp. vydáno. Podle § 37 zákona o pobytu cizinců pak správní orgán postupuje v těch případech, kdy vízum či povolení k dlouhodobému pobytu bylo již cizinci uděleno, resp. vydáno, a teprve následně se vyskytl některý ze zákonem stanovených důvodů pro jeho zrušení. V souzené věci byla předmětem řízení žalobcova žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu. Správní orgán tedy nerozhodoval o tom, zda je zde důvod pro zrušení již vydaného povolení k dlouhodobému pobytu (toto povolení nebylo dosud žalobci vydáno), ale o tom, zda vůbec bude požadované povolení žalobci vydáno. V rámci posouzení předmětné žádosti žalovaná shledala, že je naplněn důvod pro nevydání požadovaného povolení žalobci, konkrétně důvod uvedený v § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců spočívající ve zjištění závažné překážky pobytu žalobce na našem území, a proto oprávněně postupovala podle uvedeného ustanovení a nikoliv podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, jehož aplikace z výše uvedeného důvodu nepřichází v úvahu. Tento postup žalované, jenž žalobce označuje za rozhodovací praxi správního orgánu, tedy byl zcela v souladu se zákonem.
Nedůvodná je též žalobcova námitka, že se z odůvodnění napadeného rozhodnutí nedozvěděl konkrétní důvody, které žalovaného vedly k jeho vydání, a proto proti nim nemohl účinně brojit. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí ve spojení se skutkovými zjištěními popsanými v rozhodnutí správního orgánu I. stupně, z nichž žalovaná při rozhodování ve věci samé vyšla, dle náhledu soudu jednoznačně vyplývá, co bylo důvodem pro nevyhovění žádosti žalobce o povolení k dlouhodobému pobytu. Tímto důvodem zcela nepochybně bylo zjištění správního orgánu, že žalobce od svého příjezdu na území České republiky, tj. od 1. 12. 2008, až do 22. 7. 2009
89
shledala
žalovaná
ve
nepodnikal, a neplnil tak účel, pro který mu byl pobyt na území České republiky povolen. V neplnění účelu předchozího pobytu žalobcem smyslu § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců závažnou překážku pobytu žalobce na území České republiky. To, že žalobci byl důvod neudělení požadovaného povolení evidentně znám, je ostatně zřejmé i z jeho tvrzení obsažených v bodu III. žaloby, kde výslovně konstatuje, že „z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že u žalobce byla zjištěna jiná závažná překážka v jeho pobytu na území ČR, kterou [...] spatřuje žalovaná v tom, že žalobce na území České republiky od 1. 12. 2008 do 22. 7. 2009 nepodnikal“.
Podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců vízum nelze udělit mj. tehdy, je-li zjištěna jiná závažná překážka pobytu cizince na území. Výkladem pojmu „závažná překážka pobytu cizince na území“ se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V rozsudku ze dne 19. 1. 2012, čj. 9 As 80/2011-69, přisvědčil jmenovaný soud závěru, že nenaplnění účelu předchozího pobytu spočívající v nevykonávání podnikatelské činnosti lze považovat za závažnou překážku pro prodloužení pobytu cizince na území České republiky ve smyslu § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců. Nejvyšší správní soud výslovně konstatoval, že „plnění účelu, pro který byl cizinci pobyt povolen, musí být fakticky naplněno. Jinými slovy, aby mohlo být konstatováno plnění účelu, pro který byl stěžovateli pobyt povolen, tj. podnikatelská činnost, musela být v předmětném období alespoň převážně vykonávána, což není naplněno pouhým případným úsilím o její provozování.“ V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud odkázal též na své předchozí rozhodnutí ze dne 27. 12. 2011, čj. 7 As 82/2011-81, v němž dovodil, že účelem pobytu zákonodárce zcela jistě nemínil pouze formální zapsání se do příslušných rejstříků, „aniž by podnikatelská činnost byla fakticky na území České republiky vykonávána, neboť by tak došlo k obcházení smyslu a pravidel zákona. Zákon o pobytu cizinců stojí na principu, že pobyt cizince na území České republiky musí
90
být odůvodněn, např. dlouhodobým zaměstnáním, podnikáním, studiem, a tyto činnosti musí být skutečně na území České republiky vykonávány.“
Městský soud v Praze neshledává žádný důvod k tomu, aby se od těchto závěrů Nejvyššího správního soudu v nyní projednávané věci jakkoliv odchýlil.
Mezi účastníky není sporu o tom, že žalobci bylo uděleno vízum za účelem podnikání od 10. 11. 2008 do 6. 11. 2009. Dle tvrzení žalobce uvedeného v protokolu o vyjádření účastníka řízení byl žalobce zapsán do obchodního rejstříku až dne 22. 7. 2009. V době, kdy nebyl zapsán do obchodního rejstříku, se žalobce údajně rozhlížel po nějaké provozovně a hledal zboží, se kterým by mohl podnikat. Z toho vyplývá, že z celkové doby 12 měsíců, na kterou mu bylo uděleno vízum za účelem podnikání, žalobce v převážné části (cca 8 měsíců) vůbec nepodnikal. Pojem podnikání je vymezen v § 2 odst. 1 obchodního zákoníku – jedná se o soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Za podnikání nelze v žádném případě považovat pouhé hledání provozovny či vhodného zboží k podnikání, nehledě k tomu, že žalobce v době, kdy se těmto činnostem věnoval, vůbec nebyl podnikatelem, neboť oprávnění podnikat mu dle § 21 odst. 4 obchodního zákoníku vzniklo až ke dni jeho zápisu do obchodního rejstříku. S ohledem na skutečnost, že žalobce v převážné části svého předchozího pobytu pouze hledal provozovnu a vhodné zboží k podnikání, ale nepodnikal, nenaplnil účel pobytu, pro který mu bylo uděleno vízum, což žalovaná právem kvalifikovala jako závažnou překážku pobytu žalobce na území ČR, která podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců brání vydání jím požadovaného povolení k dlouhodobému pobytu na území ČR. S tímto závěrem, jehož správnost potvrzuje shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 9 As 80/2011-69, se soud plně ztotožňuje.
Žalobce má nepochybně právo se rozhodnout, jakým způsobem a v jakém rozsahu bu-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
de na území České republiky podnikat. Toto jeho právo nebylo ze strany správního orgánu ničím zpochybněno. Žalobce jako státního příslušníka Vietnamu nicméně tíží povinnost pobývat na území České republiky výlučně na základě povolení, a stejně tak i zákonem stanovená povinnost plnit účel, pro který mu byl pobyt na území ČR povolen. Hodlal-li žalobce pobývat na území České republiky za jiným účelem, než pro který mu byl pobyt povolen, nic mu nebránilo v tom, aby v souladu s § 45 odst. 1 zákona o pobytu cizinců požádal policii o udělení nového povolení k pobytu. Argumentace žalobce, že je oprávněn po určitou dobu na území České republiky nepobývat, a neplnit tak účel pobytu, nemůže nikterak zpochybnit závěr, k němuž ve shora citovaném rozsudku dospěl i Nejvyšší správní soud, totiž že aby žalobce dostál zákonem stanovené povinnosti plnit účel, pro který mu byl pobyt povolen, musí na území ČR vykonávat podnikatelskou činnost alespoň po převážnou část z doby, na kterou mu bylo vízum za účelem podnikání uděleno. Uvedená žalobcova argumentace je navíc zcela obecná, bez uvedení konkrétního vztahu k danému případu. Spisový materiál neskýtá naprosto žádný podklad pro závěr, že by žalobce v předmětném období opustil území České republiky. Nelze než připomenout tvrzení samotného žalobce obsažené v protokolu o vyjádření účastníka řízení, že v době, kdy nebyl zapsán do obchodního rejstříku, se rozhlížel po nějaké provozovně a hledal zboží, se kterým by mohl podnikat.
Neopodstatněná je rovněž námitka žalobce, že každý cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen od samého počátku podnikat, a to vzhledem k povinnosti zápisu do obchodního rejstříku a nutnosti si nejprve zajistit podmínky pro řádné podnikání. Žalobci bylo uděleno vízum nad 90 dnů za účelem podnikání mj. na podkladě výpisu Městského úřadu Tanvald, odboru obecního živnostenského úřadu, o ohlášení živnosti ze dne 21. 8.
12. 1. 2012, č.j. 7 As 142/2011-62 s tím, že z tohoto rozsudku, ačkoliv se týká jiného skutkového stavu, lze převzít názor týkající se nepřípustnosti přepjatého formalismu. Žalobce sice měl možnost podat novou žádost o pobyt na území ČR, ale je neúčelné, aby za účelem podání této žádosti musel vycestovat z území ČR.
Žalovaný se k ústnímu jednání před soud nedostavil; svou nepřítomnost u jednání písemně omluvil.
Městský soud v Praze žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
(...) Námitku vytýkající žalované obcházení zákona, jehož se měla dopustit tím, že na daný případ aplikovala § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců a nikoliv § 37 odst. 1 písm. b) téhož zákona, neshledal soud opodstatněnou. Podle § 46 odst. 1 zákona o pobytu cizinců pro povolení k dlouhodobému pobytu platí obdobně (mj.) § 37 a § 56 tohoto zákona, vztahující se na vízum k pobytu nad 90 dnů. Zatímco § 56 zákona o pobytu cizinců vymezuje důvody pro neudělení víza, § 37 upravuje důvody pro zrušení platnosti víza k pobytu. Podle § 56 zákona o pobytu cizinců
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
je tedy nutno postupovat v případech, kdy je správním orgánem posuzována samotná žádost o udělení víza či žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu, tj. kdy je rozhodováno o tom, zda vízum či povolení k dlouhodobému pobytu bude cizinci na základě jeho žádosti uděleno, resp. vydáno. Podle § 37 zákona o pobytu cizinců pak správní orgán postupuje v těch případech, kdy vízum či povolení k dlouhodobému pobytu bylo již cizinci uděleno, resp. vydáno, a teprve následně se vyskytl některý ze zákonem stanovených důvodů pro jeho zrušení. V souzené věci byla předmětem řízení žalobcova žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu. Správní orgán tedy nerozhodoval o tom, zda je zde důvod pro zrušení již vydaného povolení k dlouhodobému pobytu (toto povolení nebylo dosud žalobci vydáno), ale o tom, zda vůbec bude požadované povolení žalobci vydáno. V rámci posouzení předmětné žádosti žalovaná shledala, že je naplněn důvod pro nevydání požadovaného povolení žalobci, konkrétně důvod uvedený v § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců spočívající ve zjištění závažné překážky pobytu žalobce na našem území, a proto oprávněně postupovala podle uvedeného ustanovení a nikoliv podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, jehož aplikace z výše uvedeného důvodu nepřichází v úvahu. Tento postup žalované, jenž žalobce označuje za rozhodovací praxi správního orgánu, tedy byl zcela v souladu se zákonem.
Nedůvodná je též žalobcova námitka, že se z odůvodnění napadeného rozhodnutí nedozvěděl konkrétní důvody, které žalovaného vedly k jeho vydání, a proto proti nim nemohl účinně brojit. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí ve spojení se skutkovými zjištěními popsanými v rozhodnutí správního orgánu I. stupně, z nichž žalovaná při rozhodování ve věci samé vyšla, dle náhledu soudu jednoznačně vyplývá, co bylo důvodem pro nevyhovění žádosti žalobce o povolení k dlouhodobému pobytu. Tímto důvodem zcela nepochybně bylo zjištění správního orgánu, že žalobce od svého příjezdu na území České republiky, tj. od 1. 12. 2008, až do 22. 7. 2009
89
shledala
žalovaná
ve
nepodnikal, a neplnil tak účel, pro který mu byl pobyt na území České republiky povolen. V neplnění účelu předchozího pobytu žalobcem smyslu § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců závažnou překážku pobytu žalobce na území České republiky. To, že žalobci byl důvod neudělení požadovaného povolení evidentně znám, je ostatně zřejmé i z jeho tvrzení obsažených v bodu III. žaloby, kde výslovně konstatuje, že „z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že u žalobce byla zjištěna jiná závažná překážka v jeho pobytu na území ČR, kterou [...] spatřuje žalovaná v tom, že žalobce na území České republiky od 1. 12. 2008 do 22. 7. 2009 nepodnikal“.
Podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců vízum nelze udělit mj. tehdy, je-li zjištěna jiná závažná překážka pobytu cizince na území. Výkladem pojmu „závažná překážka pobytu cizince na území“ se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V rozsudku ze dne 19. 1. 2012, čj. 9 As 80/2011-69, přisvědčil jmenovaný soud závěru, že nenaplnění účelu předchozího pobytu spočívající v nevykonávání podnikatelské činnosti lze považovat za závažnou překážku pro prodloužení pobytu cizince na území České republiky ve smyslu § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců. Nejvyšší správní soud výslovně konstatoval, že „plnění účelu, pro který byl cizinci pobyt povolen, musí být fakticky naplněno. Jinými slovy, aby mohlo být konstatováno plnění účelu, pro který byl stěžovateli pobyt povolen, tj. podnikatelská činnost, musela být v předmětném období alespoň převážně vykonávána, což není naplněno pouhým případným úsilím o její provozování.“ V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud odkázal též na své předchozí rozhodnutí ze dne 27. 12. 2011, čj. 7 As 82/2011-81, v němž dovodil, že účelem pobytu zákonodárce zcela jistě nemínil pouze formální zapsání se do příslušných rejstříků, „aniž by podnikatelská činnost byla fakticky na území České republiky vykonávána, neboť by tak došlo k obcházení smyslu a pravidel zákona. Zákon o pobytu cizinců stojí na principu, že pobyt cizince na území České republiky musí
90
být odůvodněn, např. dlouhodobým zaměstnáním, podnikáním, studiem, a tyto činnosti musí být skutečně na území České republiky vykonávány.“
Městský soud v Praze neshledává žádný důvod k tomu, aby se od těchto závěrů Nejvyššího správního soudu v nyní projednávané věci jakkoliv odchýlil.
Mezi účastníky není sporu o tom, že žalobci bylo uděleno vízum za účelem podnikání od 10. 11. 2008 do 6. 11. 2009. Dle tvrzení žalobce uvedeného v protokolu o vyjádření účastníka řízení byl žalobce zapsán do obchodního rejstříku až dne 22. 7. 2009. V době, kdy nebyl zapsán do obchodního rejstříku, se žalobce údajně rozhlížel po nějaké provozovně a hledal zboží, se kterým by mohl podnikat. Z toho vyplývá, že z celkové doby 12 měsíců, na kterou mu bylo uděleno vízum za účelem podnikání, žalobce v převážné části (cca 8 měsíců) vůbec nepodnikal. Pojem podnikání je vymezen v § 2 odst. 1 obchodního zákoníku – jedná se o soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Za podnikání nelze v žádném případě považovat pouhé hledání provozovny či vhodného zboží k podnikání, nehledě k tomu, že žalobce v době, kdy se těmto činnostem věnoval, vůbec nebyl podnikatelem, neboť oprávnění podnikat mu dle § 21 odst. 4 obchodního zákoníku vzniklo až ke dni jeho zápisu do obchodního rejstříku. S ohledem na skutečnost, že žalobce v převážné části svého předchozího pobytu pouze hledal provozovnu a vhodné zboží k podnikání, ale nepodnikal, nenaplnil účel pobytu, pro který mu bylo uděleno vízum, což žalovaná právem kvalifikovala jako závažnou překážku pobytu žalobce na území ČR, která podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců brání vydání jím požadovaného povolení k dlouhodobému pobytu na území ČR. S tímto závěrem, jehož správnost potvrzuje shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 9 As 80/2011-69, se soud plně ztotožňuje.
Žalobce má nepochybně právo se rozhodnout, jakým způsobem a v jakém rozsahu bu-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
de na území České republiky podnikat. Toto jeho právo nebylo ze strany správního orgánu ničím zpochybněno. Žalobce jako státního příslušníka Vietnamu nicméně tíží povinnost pobývat na území České republiky výlučně na základě povolení, a stejně tak i zákonem stanovená povinnost plnit účel, pro který mu byl pobyt na území ČR povolen. Hodlal-li žalobce pobývat na území České republiky za jiným účelem, než pro který mu byl pobyt povolen, nic mu nebránilo v tom, aby v souladu s § 45 odst. 1 zákona o pobytu cizinců požádal policii o udělení nového povolení k pobytu. Argumentace žalobce, že je oprávněn po určitou dobu na území České republiky nepobývat, a neplnit tak účel pobytu, nemůže nikterak zpochybnit závěr, k němuž ve shora citovaném rozsudku dospěl i Nejvyšší správní soud, totiž že aby žalobce dostál zákonem stanovené povinnosti plnit účel, pro který mu byl pobyt povolen, musí na území ČR vykonávat podnikatelskou činnost alespoň po převážnou část z doby, na kterou mu bylo vízum za účelem podnikání uděleno. Uvedená žalobcova argumentace je navíc zcela obecná, bez uvedení konkrétního vztahu k danému případu. Spisový materiál neskýtá naprosto žádný podklad pro závěr, že by žalobce v předmětném období opustil území České republiky. Nelze než připomenout tvrzení samotného žalobce obsažené v protokolu o vyjádření účastníka řízení, že v době, kdy nebyl zapsán do obchodního rejstříku, se rozhlížel po nějaké provozovně a hledal zboží, se kterým by mohl podnikat.
Neopodstatněná je rovněž námitka žalobce, že každý cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen od samého počátku podnikat, a to vzhledem k povinnosti zápisu do obchodního rejstříku a nutnosti si nejprve zajistit podmínky pro řádné podnikání. Žalobci bylo uděleno vízum nad 90 dnů za účelem podnikání mj. na podkladě výpisu Městského úřadu Tanvald, odboru obecního živnostenského úřadu, o ohlášení živnosti ze dne 21. 8.
2008. Nic mu tedy nebránilo v tom, aby bezprostředně po udělení víza za účelem podnikání požádal o zápis do obchodního rejstříku a následně začal podnikat. Žalobce však o zápis do obchodního rejstříku požádal, a to vý-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
lučně na základě podkladů opatřených k žádosti o udělení víza za účelem podnikání, až po uplynutí více jak 6 měsíců. Jeho návrh byl z důvodu marného uplynutí 90denní lhůty pro zápis do obchodního rejstříku od doručení výpisu z živnostenského rejstříku stanovené v § 10 odst. 5 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), zamítnut. Jinými slovy řečeno, žalobce po dobu více jak 6 měsíců neučinil žádné kroky směřující k tomu, aby naplnil účel, pro který mu byl pobyt udělen. Jeho tvrzení, že spoléhal na to, že za něj vše vyřídí zmocněný zástupce, je zcela irelevantní. Je výlučně věcí žalobce, zda a případně koho pověří obstaráním zápisu do obchodního rejstříku. Skutečnost, že svěřil obstarání zápisu do obchodního rejstříku třetí osobě, která tak ale neučinila, jde plně k tíži žalobce a nikoliv správního orgánu.
Vzhledem k tomu, že o zápis do obchodního rejstříku žalobce požádal po uplynutí více jak 6 měsíců, přestože mu nic nebránilo v tom, aby tak učinil dříve, neshledal soud opodstatněnou jeho námitku, v níž poukazuje na zákonem stanovenou povinnost zápisu cizince – podnikatele do obchodního rejstříku. Tvrzení žalobce, že žádný cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen podnikat od samého počátku (jeho pobytu), a to právě s ohledem na nutnost jeho zápisu do obchodního rejstříku, lze obecně akceptovat. Žalobci však není vytýkáno, že nepodnikal ihned od samého začátku jeho pobytu, ale že podnikatelskou činnost nevykonával převážnou část z doby, na kterou mu bylo vízum k pobytu za účelem podnikání uděleno.
Na základě všech shora uvedených skutečností soud dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není nezákonné ani nepřezkoumatelné. Z napadeného rozhodnutí zřetelně vyplývá, o jaká zjištění a úvahy se opírají závěry žalované o nemožnosti udělení dlouhodobého pobytu žalobci, resp. v čem žalovaná spatřuje závažnou překážku pobytu žalobce na území ČR, která podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců brání vydání jím požadovaného povolení k dlouhodobému pobytu. Tyto závěry jsou zcela v souladu se zákonem o pobytu cizinců a nelze je považovat za diskriminační, ani za projev libovůle správ-
91
k § 30 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání k § 19 odst. 2 zákona č. 143/1992 Sb., o platu a odměně za pracovní pohotovost v rozpočtových a v některých dalších organizacích a orgánech, ve znění zákona č. 217/2000 Sb. (v textu jen „zákon o platu“)
O služební pohotovost vykonávanou na jiném místě než ve vojenských objektech dle § 30 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, se může jednat i v případech, kdy služební orgán v rozkaze nařídí vojáku „dosažitelnost“, popřípadě jinými slovy vojáku mimo dobu služby nařídí omezení, jehož účel je stejný jako v případě služební pohotovosti (tj. zajištění připravenosti vojáka nastoupit k plnění služebních úkolů v časovém limitu), a to i když v rozkaze není uvedeno konkrétní místo, na němž se voják musí v době služební pohotovosti zdržovat. Za takto nařízenou služební pohotovost vojáku náleží odměna podle § 19 odst. 2 zákona č. 143/1992 Sb., o platu a odměně za pracovní pohotovost v rozpočtových a v některých dalších organizacích a orgánech.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2013, čj. 4 Ads 55/2013-59)
Prejudikatura: č. 615/2005 Sb. NSS a č. 2900/2013 Sb. NSS; nález Ústavního soudu č. 36/2012 Sb.
Věc: Mgr. Ladislav J. proti náčelníku Vojenské policie o proplacení služebních pohotovostí,
ního orgánu. Žalobce ostatně v žalobě nijak nespecifikoval, v čem spatřuje diskriminaci vůči jeho osobě, natož aby toto ničím neodůvodněné tvrzení prokázal. Napadené rozhodnutí není ani v rozporu se zásadou legitimního očekávání zakotvenou v § 2 odst. 4
2952 Vojáci z povolání: služební pohotovost
o kasační stížnosti žalobce.
Velitel velitelství vojenské policie Stará Boleslav (dále jen „služební orgán“) rozhodnutím ze dne 29. 6. 2012 zamítl žádost žalobce ze dne 22. 3. 2012 o proplacení služebních pohotovostí za období nejméně tří let zpětně a nepřiznal žalobci nárok na výplatu odměny za služební pohotovost.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 11. 10. 2012 zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí služebního orgánu. V odůvodnění žalovaný uvedl, že žalobce požádal o proplacení odměny za služební pohotovost dle zákona o platu, neboť mu v minulých letech byla rozkazem služebního orgánu ukládána pohotovost s povinností dostavit se do zaměstnání do 360 minut a za tuto pohotovost nebyla vyplacena od-
92
správního řádu. Žalobce v žalobě neoznačil žádné skutečnosti, na základě kterých by mohl legitimně očekávat, že jeho žádosti o vydání povolení k dlouhodobému pobytu bude vyhověno, a ani soud v projednávané věci žádné takové skutečnosti nezjistil. (...)
měna. Žalovaný uvedl, že se obdobnými nároky již v minulosti zabýval a dospěl k závěru, že o služební pohotovost, za níž má voják právo na odměnu dle § 19 zákona o platu, se jedná pouze v případě, pokud rozkaz o nařízení pohotovosti vykazuje všechny znaky služební pohotovosti uvedené v § 30 zákona o vojácích z povolání, tj. i určení místa, kde se má voják v době pohotovosti zdržovat. Pokud toto místo v rozkazech ve věci žalobce určeno nebylo, nejednalo se o pohotovost ve smyslu citovaného ustanovení a žalobce za tuto „pohotovost“ neměl právo na odměnu. Analogii s právní úpravou v zákoníku práce z roku 2006, které se žalobce dovolával, žalovaný odmítl jako neaplikovatelnou. Žalovaný uvedl, že podle dřívějších interních předpisů byla
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
vojákům přiznávána za „dosažitelnost“ do 120 minut odměna, jako by se jednalo o služební pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, ačkoli v rozkaze nebylo výslovně určeno místo, na kterém se voják měl v době „dosažitelnosti“ zdržovat. Tato praxe již byla opuštěna na základě rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 5. 4. 2012, čj. 38 Ad 24/2010-30, neboť tento shledal, že nárok na odměnu za pohotovost vojákovi vzniká pouze při konkrétním určení místa pobytu v rozkaze nařizujícím vojákovi pohotovost a nelze jej vázat na dobu, v níž má voják povinnost dostavit se k případnému plnění služebních úkolů.
Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu u Krajského soudu v Praze. V žalobě uvedl, že v rozhodné době služební orgány nařizovaly žalobci pohotovost s tím, že je povinen dostavit se na pracoviště do 360 minut od vyrozumění mobilním telefonem. V rozkazech bylo uvedeno, že se žalobci nařizuje „služební pohotovost“ nebo „dosažitelnost“, případně „bojová a mobilizační pohotovost“. Žalobce uvedl, že jako voják byl povinen tyto rozkazy uposlechnout, což znamenalo podstatné omezení jeho soukromého života. Musel mít neustále zapnutý mobilní telefon a musel se pohybovat pouze na místech pokrytých signálem, a pouze na místech, z nichž by byl schopen se dopravit v časovém limitu do zaměstnání, nemohl požívat alkoholické nápoje, musel se zdržet řady dalších aktivit, které by představovaly překážku ve výkonu stanovené pohotovosti. S ohledem na tato omezení dospěl žalobce k závěru, že se jednalo o služební pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, za kterou náleží odměna.
Podle žalobce bylo smyslem služební pohotovosti zajištění připravenosti vojáka v mimopracovní době k případnému výkonu služby. Analogicky je pohotovost upravena i v zákoně č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů (dále jen „služební zákon“), a v § 78 odst. 1 písm. h) zákoníku práce z roku 2006. Tento účel pohotovosti byl předmětnými rozkazy udělenými žalobci naplněn. Žalovaný dle žalobce
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
aplikuje § 30 zákona o vojácích z povolání formalisticky, což je v rozporu s judikaturou Ústavního soudu. Žalobce dále zpochybnil výklad žalovaného, že pojem „jiná místa“ ve smyslu § 30 odst. 2 zákona o vojácích z povolání musí být buď místo trvalého pobytu ve smyslu zákona č. 133/2000 Sb., o evidenci obyvatel a rodných číslech a o změně některých zákonů (zákon o evidenci obyvatel), případně jiné místo splňující podmínky uvedeného zákona (tj. určené adresou). Podle žalobce může být jiné místo určeno i šířeji, např. pouze uvedením obce, případně dokonce jako celé území České republiky, případně i (jako v případě žalobce) časovým údajem, tj. místo pobytu bylo stanoveno tak, aby se voják mohl ve stanoveném čase dostavit k plnění služebních úkolů. Žalobce citoval i judikaturu Nejvyššího soudu, podle níž je v pracovní smlouvě možné vymezit místo výkonu práce i velmi široce, např. jako území České republiky. Poukázal i na to, že řada vojáků má bydliště v místě vzdáleném od místa výkonu služby a rovněž ne každý voják disponuje osobním automobilem, popř. jej není možné vždy použít. V takových případech je voják odkázán na případné použití prostředků hromadné dopravy, což velmi relativizuje údajně dlouhou lhůtu 360 minut. Žalovaným tvrzená změna správní praxe může působit pouze pro futuro, není tedy aplikovatelná na žalobcem požadované proplacení odměn za služební pohotovost zpětně. Posléze žalobce doplnil žalobu odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2012, čj. 6 Ads 71/2012-47.
Tento svůj názor žalobce doložil vyjádřením prap. Radoslava M., který vykonával v útvaru žalobce funkci náčelníka skupiny stálých operačních dozorčích, z něhož vyplynulo, že pohotovostní systém u velitelství vojenské policie Stará Boleslav spočívá v systému vnitřních rozkazů, kterými jsou jednotliví vojáci zařazeni do jednotlivých druhů pohotovostí. Tyto rozkazy mají operační důstojníci k dispozici, aby mohli v mimopracovní době aktivovat pro pohotovostní systém potřebné vojáky k plnění pracovních povinností. Vojáci zařazení do systému pohotovostí jsou kon-
93
taktováni mobilním telefonem. Funkčnost pohotovostního systému je pravidelně zhruba jednou týdně prověřována operačním důstojníkem tak, že je každý voják kontaktován telefonicky v mimopracovní době. Pravidelně je rovněž prováděno cvičné svolání pohotovostního systému. V době před rozvojem technologií mobilních telefonů existovaly tzv. motospojky, které objížděly vojáky zařazené do pohotovostního systému a tím je aktivovaly. Tento systém je nyní již považován za překonaný a nepoužívá se. Žalobce také namítal, že vojákům s dosažitelností stanovenou časem 120 minut k dostavení se k plnění služebních úkolů byla pohotovost proplácena, ačkoli ani oni v rozkaze neměli stanoveno konkrétní místo pobytu. Proto je postup žalovaného v rozporu se zásadou rovného zacházení vyplývající z § 2 odst. 3 zákona o vojácích z povolání. Postup služebních orgánů byl dle žalobce také v rozporu se zásadou legality, podle níž může být veřejná moc uplatňována pouze na základě zákona.
Krajský soud v Praze rozsudkem ze dne
2008. Nic mu tedy nebránilo v tom, aby bezprostředně po udělení víza za účelem podnikání požádal o zápis do obchodního rejstříku a následně začal podnikat. Žalobce však o zápis do obchodního rejstříku požádal, a to vý-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
lučně na základě podkladů opatřených k žádosti o udělení víza za účelem podnikání, až po uplynutí více jak 6 měsíců. Jeho návrh byl z důvodu marného uplynutí 90denní lhůty pro zápis do obchodního rejstříku od doručení výpisu z živnostenského rejstříku stanovené v § 10 odst. 5 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), zamítnut. Jinými slovy řečeno, žalobce po dobu více jak 6 měsíců neučinil žádné kroky směřující k tomu, aby naplnil účel, pro který mu byl pobyt udělen. Jeho tvrzení, že spoléhal na to, že za něj vše vyřídí zmocněný zástupce, je zcela irelevantní. Je výlučně věcí žalobce, zda a případně koho pověří obstaráním zápisu do obchodního rejstříku. Skutečnost, že svěřil obstarání zápisu do obchodního rejstříku třetí osobě, která tak ale neučinila, jde plně k tíži žalobce a nikoliv správního orgánu.
Vzhledem k tomu, že o zápis do obchodního rejstříku žalobce požádal po uplynutí více jak 6 měsíců, přestože mu nic nebránilo v tom, aby tak učinil dříve, neshledal soud opodstatněnou jeho námitku, v níž poukazuje na zákonem stanovenou povinnost zápisu cizince – podnikatele do obchodního rejstříku. Tvrzení žalobce, že žádný cizinec, který do České republiky přijíždí, není schopen podnikat od samého počátku (jeho pobytu), a to právě s ohledem na nutnost jeho zápisu do obchodního rejstříku, lze obecně akceptovat. Žalobci však není vytýkáno, že nepodnikal ihned od samého začátku jeho pobytu, ale že podnikatelskou činnost nevykonával převážnou část z doby, na kterou mu bylo vízum k pobytu za účelem podnikání uděleno.
Na základě všech shora uvedených skutečností soud dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není nezákonné ani nepřezkoumatelné. Z napadeného rozhodnutí zřetelně vyplývá, o jaká zjištění a úvahy se opírají závěry žalované o nemožnosti udělení dlouhodobého pobytu žalobci, resp. v čem žalovaná spatřuje závažnou překážku pobytu žalobce na území ČR, která podle § 56 odst. 1 písm. k) zákona o pobytu cizinců brání vydání jím požadovaného povolení k dlouhodobému pobytu. Tyto závěry jsou zcela v souladu se zákonem o pobytu cizinců a nelze je považovat za diskriminační, ani za projev libovůle správ-
91
k § 30 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání k § 19 odst. 2 zákona č. 143/1992 Sb., o platu a odměně za pracovní pohotovost v rozpočtových a v některých dalších organizacích a orgánech, ve znění zákona č. 217/2000 Sb. (v textu jen „zákon o platu“)
O služební pohotovost vykonávanou na jiném místě než ve vojenských objektech dle § 30 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, se může jednat i v případech, kdy služební orgán v rozkaze nařídí vojáku „dosažitelnost“, popřípadě jinými slovy vojáku mimo dobu služby nařídí omezení, jehož účel je stejný jako v případě služební pohotovosti (tj. zajištění připravenosti vojáka nastoupit k plnění služebních úkolů v časovém limitu), a to i když v rozkaze není uvedeno konkrétní místo, na němž se voják musí v době služební pohotovosti zdržovat. Za takto nařízenou služební pohotovost vojáku náleží odměna podle § 19 odst. 2 zákona č. 143/1992 Sb., o platu a odměně za pracovní pohotovost v rozpočtových a v některých dalších organizacích a orgánech.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2013, čj. 4 Ads 55/2013-59)
Prejudikatura: č. 615/2005 Sb. NSS a č. 2900/2013 Sb. NSS; nález Ústavního soudu č. 36/2012 Sb.
Věc: Mgr. Ladislav J. proti náčelníku Vojenské policie o proplacení služebních pohotovostí,
ního orgánu. Žalobce ostatně v žalobě nijak nespecifikoval, v čem spatřuje diskriminaci vůči jeho osobě, natož aby toto ničím neodůvodněné tvrzení prokázal. Napadené rozhodnutí není ani v rozporu se zásadou legitimního očekávání zakotvenou v § 2 odst. 4
2952 Vojáci z povolání: služební pohotovost
o kasační stížnosti žalobce.
Velitel velitelství vojenské policie Stará Boleslav (dále jen „služební orgán“) rozhodnutím ze dne 29. 6. 2012 zamítl žádost žalobce ze dne 22. 3. 2012 o proplacení služebních pohotovostí za období nejméně tří let zpětně a nepřiznal žalobci nárok na výplatu odměny za služební pohotovost.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 11. 10. 2012 zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí služebního orgánu. V odůvodnění žalovaný uvedl, že žalobce požádal o proplacení odměny za služební pohotovost dle zákona o platu, neboť mu v minulých letech byla rozkazem služebního orgánu ukládána pohotovost s povinností dostavit se do zaměstnání do 360 minut a za tuto pohotovost nebyla vyplacena od-
92
správního řádu. Žalobce v žalobě neoznačil žádné skutečnosti, na základě kterých by mohl legitimně očekávat, že jeho žádosti o vydání povolení k dlouhodobému pobytu bude vyhověno, a ani soud v projednávané věci žádné takové skutečnosti nezjistil. (...)
měna. Žalovaný uvedl, že se obdobnými nároky již v minulosti zabýval a dospěl k závěru, že o služební pohotovost, za níž má voják právo na odměnu dle § 19 zákona o platu, se jedná pouze v případě, pokud rozkaz o nařízení pohotovosti vykazuje všechny znaky služební pohotovosti uvedené v § 30 zákona o vojácích z povolání, tj. i určení místa, kde se má voják v době pohotovosti zdržovat. Pokud toto místo v rozkazech ve věci žalobce určeno nebylo, nejednalo se o pohotovost ve smyslu citovaného ustanovení a žalobce za tuto „pohotovost“ neměl právo na odměnu. Analogii s právní úpravou v zákoníku práce z roku 2006, které se žalobce dovolával, žalovaný odmítl jako neaplikovatelnou. Žalovaný uvedl, že podle dřívějších interních předpisů byla
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
vojákům přiznávána za „dosažitelnost“ do 120 minut odměna, jako by se jednalo o služební pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, ačkoli v rozkaze nebylo výslovně určeno místo, na kterém se voják měl v době „dosažitelnosti“ zdržovat. Tato praxe již byla opuštěna na základě rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 5. 4. 2012, čj. 38 Ad 24/2010-30, neboť tento shledal, že nárok na odměnu za pohotovost vojákovi vzniká pouze při konkrétním určení místa pobytu v rozkaze nařizujícím vojákovi pohotovost a nelze jej vázat na dobu, v níž má voják povinnost dostavit se k případnému plnění služebních úkolů.
Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu u Krajského soudu v Praze. V žalobě uvedl, že v rozhodné době služební orgány nařizovaly žalobci pohotovost s tím, že je povinen dostavit se na pracoviště do 360 minut od vyrozumění mobilním telefonem. V rozkazech bylo uvedeno, že se žalobci nařizuje „služební pohotovost“ nebo „dosažitelnost“, případně „bojová a mobilizační pohotovost“. Žalobce uvedl, že jako voják byl povinen tyto rozkazy uposlechnout, což znamenalo podstatné omezení jeho soukromého života. Musel mít neustále zapnutý mobilní telefon a musel se pohybovat pouze na místech pokrytých signálem, a pouze na místech, z nichž by byl schopen se dopravit v časovém limitu do zaměstnání, nemohl požívat alkoholické nápoje, musel se zdržet řady dalších aktivit, které by představovaly překážku ve výkonu stanovené pohotovosti. S ohledem na tato omezení dospěl žalobce k závěru, že se jednalo o služební pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, za kterou náleží odměna.
Podle žalobce bylo smyslem služební pohotovosti zajištění připravenosti vojáka v mimopracovní době k případnému výkonu služby. Analogicky je pohotovost upravena i v zákoně č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů (dále jen „služební zákon“), a v § 78 odst. 1 písm. h) zákoníku práce z roku 2006. Tento účel pohotovosti byl předmětnými rozkazy udělenými žalobci naplněn. Žalovaný dle žalobce
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
aplikuje § 30 zákona o vojácích z povolání formalisticky, což je v rozporu s judikaturou Ústavního soudu. Žalobce dále zpochybnil výklad žalovaného, že pojem „jiná místa“ ve smyslu § 30 odst. 2 zákona o vojácích z povolání musí být buď místo trvalého pobytu ve smyslu zákona č. 133/2000 Sb., o evidenci obyvatel a rodných číslech a o změně některých zákonů (zákon o evidenci obyvatel), případně jiné místo splňující podmínky uvedeného zákona (tj. určené adresou). Podle žalobce může být jiné místo určeno i šířeji, např. pouze uvedením obce, případně dokonce jako celé území České republiky, případně i (jako v případě žalobce) časovým údajem, tj. místo pobytu bylo stanoveno tak, aby se voják mohl ve stanoveném čase dostavit k plnění služebních úkolů. Žalobce citoval i judikaturu Nejvyššího soudu, podle níž je v pracovní smlouvě možné vymezit místo výkonu práce i velmi široce, např. jako území České republiky. Poukázal i na to, že řada vojáků má bydliště v místě vzdáleném od místa výkonu služby a rovněž ne každý voják disponuje osobním automobilem, popř. jej není možné vždy použít. V takových případech je voják odkázán na případné použití prostředků hromadné dopravy, což velmi relativizuje údajně dlouhou lhůtu 360 minut. Žalovaným tvrzená změna správní praxe může působit pouze pro futuro, není tedy aplikovatelná na žalobcem požadované proplacení odměn za služební pohotovost zpětně. Posléze žalobce doplnil žalobu odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2012, čj. 6 Ads 71/2012-47.
Tento svůj názor žalobce doložil vyjádřením prap. Radoslava M., který vykonával v útvaru žalobce funkci náčelníka skupiny stálých operačních dozorčích, z něhož vyplynulo, že pohotovostní systém u velitelství vojenské policie Stará Boleslav spočívá v systému vnitřních rozkazů, kterými jsou jednotliví vojáci zařazeni do jednotlivých druhů pohotovostí. Tyto rozkazy mají operační důstojníci k dispozici, aby mohli v mimopracovní době aktivovat pro pohotovostní systém potřebné vojáky k plnění pracovních povinností. Vojáci zařazení do systému pohotovostí jsou kon-
93
taktováni mobilním telefonem. Funkčnost pohotovostního systému je pravidelně zhruba jednou týdně prověřována operačním důstojníkem tak, že je každý voják kontaktován telefonicky v mimopracovní době. Pravidelně je rovněž prováděno cvičné svolání pohotovostního systému. V době před rozvojem technologií mobilních telefonů existovaly tzv. motospojky, které objížděly vojáky zařazené do pohotovostního systému a tím je aktivovaly. Tento systém je nyní již považován za překonaný a nepoužívá se. Žalobce také namítal, že vojákům s dosažitelností stanovenou časem 120 minut k dostavení se k plnění služebních úkolů byla pohotovost proplácena, ačkoli ani oni v rozkaze neměli stanoveno konkrétní místo pobytu. Proto je postup žalovaného v rozporu se zásadou rovného zacházení vyplývající z § 2 odst. 3 zákona o vojácích z povolání. Postup služebních orgánů byl dle žalobce také v rozporu se zásadou legality, podle níž může být veřejná moc uplatňována pouze na základě zákona.
Krajský soud v Praze rozsudkem ze dne
3. 5. 2013, čj. 45 Ad 12/2012-39, žalobu zamítl a rozhodl, že se v případě žalobce nejednalo o pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, za kterou by žalobci náležela odměna podle § 19 zákona o platu. Krajský soud poukázal na to, že služební poměr vojáka z povolání se řídí kogentní veřejnoprávní úpravou, která se od obecné úpravy pracovněprávního poměru významně liší. Jeho podstatou je stanovení přísnějších pravidel a s tím spjatých omezení, která jsou nezbytná pro řádné fungování bezpečnostních a obranných složek státu. Tato omezení jsou na druhou stranu kompenzována vyšší úrovní platového ohodnocení a řadou dalších výhod, jako jsou ztížené možnosti propuštění ze služebního poměru nebo výsluhové nároky. V důsledku toho je dle krajského soudu pojem pracovní pohotovost v zákoně o vojácích z povolání vymezen úžeji, než je tomu v zákoníku práce z roku 2006. Případ dosažitelnosti v určitém časovém limitu patří mezi taková omezení a s ním zákon přímou odměnu nespojuje. Odměna za takové omezení je dle krajského soudu zahrnuta již v základním platu.
94
Krajský soud sice souhlasil s tím, že nelze mít za to, že o služební pohotovost se jedná výhradně v případech, kdy je takto v rozkaze výslovně označena, nýbrž je třeba vyjít ze smyslu institutu služební pohotovosti zakotveného v § 30 zákona o vojácích z povolání. Smyslem tohoto ustanovení je zajistit v případech, kdy je dán důležitý zájem služby, přítomnost vojáka na pracovišti i mimo výkon služby. Za pohotovost však citovaný zákon výslovně považuje pouze takové závažné omezení vojáka, které spočívá ve vynuceném pobytu ve vojenských objektech nebo na jiném místě určeném služebním orgánem. Musí jít o určité konkrétní místo, které voják nesmí po dobu nařízené pohotovosti opustit. Krajský soud se ztotožnil s názorem žalovaného, že účelem tohoto ustanovení je zajištění možnosti kontaktování vojáka i v případě selhání běžných komunikačních prostředků (např. útoku na komunikační infrastrukturu). Může se tak jednat i o širší vymezení místa pobytu, než je konkrétní budova, např. vesnice, v rámci níž je možné vojáka dohledat. Akceptování časového vymezení, které navrhuje žalobce, by dle krajského soudu znamenalo, že by jistota dosažení vojáka byla prakticky eliminována. Určení dosažitelnosti v limitu 360 nebo 120 minut tedy neznamená tak intenzivní omezení, jež by s ohledem na znění § 30 zákona o vojácích z povolání mohlo být považováno za služební pohotovost spojenou s nárokem na odměnu dle § 19 zákona o platu. Dlouhodobá praxe služebních orgánů, které v případě nařízené „pohotovosti“ s časovým limitem 120 minut odměnu přiznávaly, principiálně může založit legitimní očekávání na proplacení takové pohotovosti. To však nelze vztáhnout na případ žalobce, u něhož byl limit stanoven na 360 minut, což přestavuje podstatnou odlišnost od žalobcem namítaných údajně srovnatelných případů. Krajský soud uvedl, že se v předmětné věci necítí být vázán závěry Nejvyššího správního soudu vyslovenými (v jiné věci) ve shora zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47, bod 31, tj. že neurčení místa nařízeného pobytu vojáka nemá samo o sobě za následek to, že se nejednalo o služební pohotovost ve smyslu zákona o vojácích z povolání, a to pro jejich nedostatečné odůvodnění.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
Žalobce (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost, v níž namítl, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku povahy právní úpravy služební pohotovosti dle zákona o vojácích z povolání. Uvedl, že i voják je občanem, a tudíž se na něj vztahuje Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Státní moc, včetně výkonu pravomoci služebního funkcionáře, může být vůči němu uplatňována pouze v případech a v mezích stanovených zákonem, způsobem, který stanoví zákon (čl. 2 odst. 2 Listiny), povinnosti mu mohou být ukládány pouze na základě zákona (čl. 4 odst. 1 Listiny). Z hlediska ústavněprávních zásad je nepřípustné, aby služební orgány nutily stěžovatele vykonávat pohotovost jinou formou než jako zákonem upravenou služební pohotovost. Stěžovatel nesouhlasil s názorem krajského soudu, že odměna za nařízenou dosažitelnost je zahrnuta v základním platu, neboť zákon nic takového nestanoví. Stěžovatel zopakoval svoji argumentaci týkající se obecného vymezení místa výkonu pohotovosti v rozkazech časovým limitem 360 minut k dostavení se k výkonu služby a omezením pobytu pouze na místa pokrytá signálem mobilního operátora. Výklad pojmu „jiná místa“ v § 30 odst. 2 zákona o vojácích z povolání, který provedl krajský soud, nemá oporu v textu zákona ani v důvodové zprávě, výklad musí být ve prospěch vojáka, neuvedení konkrétního místa nemůže být k tíži vojáka. Voják je povinen respektovat i takové rozkazy, které případně vykazují formální vady, jinak mu hrozí kázeňský postih. Stěžovatel dále poukázal na to, že postup služebních orgánů byl předmětem šetření ze strany veřejného ochránce práv, který došel k závěrům, které podporují nárok stěžovatele na zaplacení odměny za služební pohotovost. V této souvislosti stěžovatel předložil Nejvyššímu správnímu soudu závěrečné stanovisko uvedeného šetření ze dne 20. 8. 2013 vydané zástupcem veřejného ochránce práv.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti setrval na svém názoru vyjádřeném již v napadeném rozhodnutí a zastávaném v řízení o žalobě, že se v případě stěžovatele jednalo
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
o určení dosažitelnosti, nikoli o služební pohotovost, za kterou by mu náležela odměna. Žalovaný se ztotožnil s názorem Krajského soudu v Praze, že ani z materiálního hlediska nebylo možné posoudit dosažitelnost do 360 minut jako pohotovost, neboť se nejedná o omezení stěžovatele srovnatelné se služební pohotovostí. Krajský soud v Praze dle žalovaného dostatečně odůvodnil svůj částečně odchylný názor od závěru vysloveného Nejvyšším správním soudem ve výše zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47. Žalovaný rovněž relativizoval závěry veřejného ochránce práv, který neměl v době svého šetření k dispozici napadený rozsudek krajského soudu, který jeho argumentaci staví do poněkud odlišného světla.
Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Praze i rozhodnutí žalovaného a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
II. Posouzení kasační stížnosti
(...) [14] V řešené věci je spornou pouze právní otázka, zda v případě, že služební orgány nařídí vojáku pohotovost (ať již formálně za služební pohotovost označenou, případně nazvanou jinak) a neuvedou konkrétní místo (adresu), na němž je voják povinen se v době pohotovosti zdržovat, náleží vojáku odměna za služební pohotovost.
[15] Podle § 30 odst. 1 a 2 zákona o vojácích z povolání, „[v]yžaduje-li to důležitý zájem služby, může nadřízený nařídit vojákovi služební pohotovost. Služební pohotovostí se rozumí přítomnost vojáka ve vojenských objektech nebo na jiných místech, která určí nadřízený, a to mimo dobu služby.“
[16] Ustanovení § 19 odst. 2 zákona o platu uvádí, že „[z]a hodinu pracovní pohotovosti mimo pracoviště mimo pracovní dobu zaměstnance přísluší zaměstnanci odměna ve výši 15 %, a jde-li o den pracovního klidu, ve výši 25 % poměrné části platového tarifu, osobního příplatku a zvláštního příplatku, připadající na jednu hodinu práce bez práce přesčas v měsíci, na který připadla pracovní pohotovost“.
95
[17] Problematikou nařizování služební pohotovosti se zabýval Nejvyšší správní soud již ve shora zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47 a došel k následujícím závěrům: „Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že vázání služební pohotovosti na podmínku dosažitelnosti do 120 minut nemá zákonný podklad. Nejvyšší správní soud však nesdílí názor krajského soudu, že pokud nebylo stěžovateli stanoveno místo konání služební pohotovosti, nemohlo se jednat o služební pohotovost. Podle názoru Nejvyššího správního soudu nemůže případné neurčení místa konání služební pohotovosti být přičítáno k tíži stěžovatele.“
[18] Nejvyšší správní soud předesílá, že zcela souhlasí s charakteristikou služebního poměru vojáků z povolání, kterou na základě starší prejudikatury Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu provedl krajský soud v napadeném rozsudku. Není žádných pochyb o tom, že se jedná o právní vztah veřejnoprávní, v podstatných ohledech odlišný od pracovního poměru založeného pracovní smlouvou dle zákoníku práce z roku 2006. Případný je odkaz krajského soudu na nález Ústavního soudu ze dne 15. 11. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 20/09, č. 36/2012 Sb. („Z povahy profese vyplývá, že v případě bezpečnostních sborů by nastolení režimu zákoníku práce z roku 2006 ve svých důsledcích ochromilo chod těchto sborů, a proto jak historicky, tak z pohledu komparatistiky bývá právní úprava poměrů příslušníků těchto sborů tradičně a pochopitelně samostatná a specifická.“). V této souvislosti lze ještě doplnit i odkaz na judikaturu zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů (usnesení ze dne
3. 5. 2013, čj. 45 Ad 12/2012-39, žalobu zamítl a rozhodl, že se v případě žalobce nejednalo o pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání, za kterou by žalobci náležela odměna podle § 19 zákona o platu. Krajský soud poukázal na to, že služební poměr vojáka z povolání se řídí kogentní veřejnoprávní úpravou, která se od obecné úpravy pracovněprávního poměru významně liší. Jeho podstatou je stanovení přísnějších pravidel a s tím spjatých omezení, která jsou nezbytná pro řádné fungování bezpečnostních a obranných složek státu. Tato omezení jsou na druhou stranu kompenzována vyšší úrovní platového ohodnocení a řadou dalších výhod, jako jsou ztížené možnosti propuštění ze služebního poměru nebo výsluhové nároky. V důsledku toho je dle krajského soudu pojem pracovní pohotovost v zákoně o vojácích z povolání vymezen úžeji, než je tomu v zákoníku práce z roku 2006. Případ dosažitelnosti v určitém časovém limitu patří mezi taková omezení a s ním zákon přímou odměnu nespojuje. Odměna za takové omezení je dle krajského soudu zahrnuta již v základním platu.
94
Krajský soud sice souhlasil s tím, že nelze mít za to, že o služební pohotovost se jedná výhradně v případech, kdy je takto v rozkaze výslovně označena, nýbrž je třeba vyjít ze smyslu institutu služební pohotovosti zakotveného v § 30 zákona o vojácích z povolání. Smyslem tohoto ustanovení je zajistit v případech, kdy je dán důležitý zájem služby, přítomnost vojáka na pracovišti i mimo výkon služby. Za pohotovost však citovaný zákon výslovně považuje pouze takové závažné omezení vojáka, které spočívá ve vynuceném pobytu ve vojenských objektech nebo na jiném místě určeném služebním orgánem. Musí jít o určité konkrétní místo, které voják nesmí po dobu nařízené pohotovosti opustit. Krajský soud se ztotožnil s názorem žalovaného, že účelem tohoto ustanovení je zajištění možnosti kontaktování vojáka i v případě selhání běžných komunikačních prostředků (např. útoku na komunikační infrastrukturu). Může se tak jednat i o širší vymezení místa pobytu, než je konkrétní budova, např. vesnice, v rámci níž je možné vojáka dohledat. Akceptování časového vymezení, které navrhuje žalobce, by dle krajského soudu znamenalo, že by jistota dosažení vojáka byla prakticky eliminována. Určení dosažitelnosti v limitu 360 nebo 120 minut tedy neznamená tak intenzivní omezení, jež by s ohledem na znění § 30 zákona o vojácích z povolání mohlo být považováno za služební pohotovost spojenou s nárokem na odměnu dle § 19 zákona o platu. Dlouhodobá praxe služebních orgánů, které v případě nařízené „pohotovosti“ s časovým limitem 120 minut odměnu přiznávaly, principiálně může založit legitimní očekávání na proplacení takové pohotovosti. To však nelze vztáhnout na případ žalobce, u něhož byl limit stanoven na 360 minut, což přestavuje podstatnou odlišnost od žalobcem namítaných údajně srovnatelných případů. Krajský soud uvedl, že se v předmětné věci necítí být vázán závěry Nejvyššího správního soudu vyslovenými (v jiné věci) ve shora zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47, bod 31, tj. že neurčení místa nařízeného pobytu vojáka nemá samo o sobě za následek to, že se nejednalo o služební pohotovost ve smyslu zákona o vojácích z povolání, a to pro jejich nedostatečné odůvodnění.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
Žalobce (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost, v níž namítl, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku povahy právní úpravy služební pohotovosti dle zákona o vojácích z povolání. Uvedl, že i voják je občanem, a tudíž se na něj vztahuje Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Státní moc, včetně výkonu pravomoci služebního funkcionáře, může být vůči němu uplatňována pouze v případech a v mezích stanovených zákonem, způsobem, který stanoví zákon (čl. 2 odst. 2 Listiny), povinnosti mu mohou být ukládány pouze na základě zákona (čl. 4 odst. 1 Listiny). Z hlediska ústavněprávních zásad je nepřípustné, aby služební orgány nutily stěžovatele vykonávat pohotovost jinou formou než jako zákonem upravenou služební pohotovost. Stěžovatel nesouhlasil s názorem krajského soudu, že odměna za nařízenou dosažitelnost je zahrnuta v základním platu, neboť zákon nic takového nestanoví. Stěžovatel zopakoval svoji argumentaci týkající se obecného vymezení místa výkonu pohotovosti v rozkazech časovým limitem 360 minut k dostavení se k výkonu služby a omezením pobytu pouze na místa pokrytá signálem mobilního operátora. Výklad pojmu „jiná místa“ v § 30 odst. 2 zákona o vojácích z povolání, který provedl krajský soud, nemá oporu v textu zákona ani v důvodové zprávě, výklad musí být ve prospěch vojáka, neuvedení konkrétního místa nemůže být k tíži vojáka. Voják je povinen respektovat i takové rozkazy, které případně vykazují formální vady, jinak mu hrozí kázeňský postih. Stěžovatel dále poukázal na to, že postup služebních orgánů byl předmětem šetření ze strany veřejného ochránce práv, který došel k závěrům, které podporují nárok stěžovatele na zaplacení odměny za služební pohotovost. V této souvislosti stěžovatel předložil Nejvyššímu správnímu soudu závěrečné stanovisko uvedeného šetření ze dne 20. 8. 2013 vydané zástupcem veřejného ochránce práv.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti setrval na svém názoru vyjádřeném již v napadeném rozhodnutí a zastávaném v řízení o žalobě, že se v případě stěžovatele jednalo
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
o určení dosažitelnosti, nikoli o služební pohotovost, za kterou by mu náležela odměna. Žalovaný se ztotožnil s názorem Krajského soudu v Praze, že ani z materiálního hlediska nebylo možné posoudit dosažitelnost do 360 minut jako pohotovost, neboť se nejedná o omezení stěžovatele srovnatelné se služební pohotovostí. Krajský soud v Praze dle žalovaného dostatečně odůvodnil svůj částečně odchylný názor od závěru vysloveného Nejvyšším správním soudem ve výše zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47. Žalovaný rovněž relativizoval závěry veřejného ochránce práv, který neměl v době svého šetření k dispozici napadený rozsudek krajského soudu, který jeho argumentaci staví do poněkud odlišného světla.
Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Praze i rozhodnutí žalovaného a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
II. Posouzení kasační stížnosti
(...) [14] V řešené věci je spornou pouze právní otázka, zda v případě, že služební orgány nařídí vojáku pohotovost (ať již formálně za služební pohotovost označenou, případně nazvanou jinak) a neuvedou konkrétní místo (adresu), na němž je voják povinen se v době pohotovosti zdržovat, náleží vojáku odměna za služební pohotovost.
[15] Podle § 30 odst. 1 a 2 zákona o vojácích z povolání, „[v]yžaduje-li to důležitý zájem služby, může nadřízený nařídit vojákovi služební pohotovost. Služební pohotovostí se rozumí přítomnost vojáka ve vojenských objektech nebo na jiných místech, která určí nadřízený, a to mimo dobu služby.“
[16] Ustanovení § 19 odst. 2 zákona o platu uvádí, že „[z]a hodinu pracovní pohotovosti mimo pracoviště mimo pracovní dobu zaměstnance přísluší zaměstnanci odměna ve výši 15 %, a jde-li o den pracovního klidu, ve výši 25 % poměrné části platového tarifu, osobního příplatku a zvláštního příplatku, připadající na jednu hodinu práce bez práce přesčas v měsíci, na který připadla pracovní pohotovost“.
95
[17] Problematikou nařizování služební pohotovosti se zabýval Nejvyšší správní soud již ve shora zmíněném rozsudku čj. 6 Ads 71/2012-47 a došel k následujícím závěrům: „Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že vázání služební pohotovosti na podmínku dosažitelnosti do 120 minut nemá zákonný podklad. Nejvyšší správní soud však nesdílí názor krajského soudu, že pokud nebylo stěžovateli stanoveno místo konání služební pohotovosti, nemohlo se jednat o služební pohotovost. Podle názoru Nejvyššího správního soudu nemůže případné neurčení místa konání služební pohotovosti být přičítáno k tíži stěžovatele.“
[18] Nejvyšší správní soud předesílá, že zcela souhlasí s charakteristikou služebního poměru vojáků z povolání, kterou na základě starší prejudikatury Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu provedl krajský soud v napadeném rozsudku. Není žádných pochyb o tom, že se jedná o právní vztah veřejnoprávní, v podstatných ohledech odlišný od pracovního poměru založeného pracovní smlouvou dle zákoníku práce z roku 2006. Případný je odkaz krajského soudu na nález Ústavního soudu ze dne 15. 11. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 20/09, č. 36/2012 Sb. („Z povahy profese vyplývá, že v případě bezpečnostních sborů by nastolení režimu zákoníku práce z roku 2006 ve svých důsledcích ochromilo chod těchto sborů, a proto jak historicky, tak z pohledu komparatistiky bývá právní úprava poměrů příslušníků těchto sborů tradičně a pochopitelně samostatná a specifická.“). V této souvislosti lze ještě doplnit i odkaz na judikaturu zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů (usnesení ze dne
4. 5. 2005, čj. Konf 51/2004-9, č. 615/2005 Sb. NSS): „Věci vyplývající ze služebního poměru vojáků z povolání (nyní upravené především zákonem o vojácích z povolání) nelze pro jejich povahu považovat za věci soukromoprávní (především pracovněprávní). Služební poměr je (i byl) charakterizován jako institut veřejného práva; byl považován za právní poměr státně zaměstnanecký. Tento právní poměr nevzniká smlouvou, ale mo-
96
cenským aktem služebního orgánu (§ 5 citovaného zákona – rozhodnutím o povolání do služebního poměru) a po celou dobu svého průběhu se výrazně odlišuje od poměru pracovního, který je naopak typickým poměrem soukromoprávním, kde účastníci mají rovné postavení. To se projevuje v právní úpravě týkající se průběhu a změny služebního poměru (část druhá, hlava II citovaného zákona), kázeňské pravomoci, kázeňských odměn, kázeňských trestů a jejich ukládání (část třetí, hlava III téhož zákona), zániku služebního poměru (část druhá, hlava III tohoto zákona), jakož i dalších případů rozhodování služebních orgánů. Nejinak je tomu u rozhodování o odpovědnosti vojáka za škodu způsobenou státu (část sedmá citovaného zákona). Právní povaha služebního poměru vojáka z povolání postihuje zvláštní povahu ,zaměstnavatele‘ jako primárního nositele veřejné moci, potřebu pevného začlenění vojáka do organismu veřejné moci a účast na jejím výkonu. Tato potřeba zasahuje tak daleko, že tu nejde o modifikaci soukromoprávního poměru, ale (stejně jako u některých dalších kategorií veřejných a zvláště státních zaměstnanců) o specifický státně zaměstnanecký poměr veřejného práva. Vodítkem může být i charakter právní úpravy, kdy právě u služebních poměrů má tato úprava kodexový charakter a použití zákoníku práce z roku 2006 je buď vůbec, nebo z převážné části vyloučeno.“
[19] Stěžovateli však musí dát Nejvyšší správní soud za pravdu v tom, že krajský soud z tohoto zásadně správného východiska vyvodil chybný závěr. Nepochybně zákon může do značné míry omezit práva vojáků oproti právům běžných zaměstnanců vykonávajících pracovní poměr s tím, že takováto omezení mohou být kompenzována v rámci základního služebního platu, a to v zájmu zajištění funkčnosti armády. Takováto omezení však v žádném případě není možno dovozovat libovolně bez opory v zákoně o vojácích z povolání, jak to činí žalovaný a krajský soud. I v rámci služebního poměru vojáků totiž nepochybně platí, jak správně uvádí stěžovatel, obecná zásada, že státní moc lze uplatňovat
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon (srov. čl. 2 odst. 3 Ústavy).
[20] Krajský soud se ztotožnil s názorem žalovaného, že pokud služební orgán vojáku z povolání stanoví rozkazem povinnost „dosažitelnosti“, v rámci níž musí být voják připraven na základě pokynu uděleného prostřednictvím mobilního telefonu nastoupit ve stanoveném limitu (např. 360 minut) k plnění služebních povinností, aniž by bylo stanoveno konkrétní místo, kde se voják má zdržovat, nejedná se o služební pohotovost předvídanou zákonem a honorovanou odměnou dle § 19 odst. 2 zákona o platu. Podle krajského soudu se jedná o jiné omezení vojáka, které je vojákovi kompenzováno již v základním služebním platu. Je nutné dát stěžovateli za pravdu, že zákon o vojácích z povolání neobsahuje žádnou úpravu, o níž by takový závěr bylo možné opřít.
[21] Zákon o vojácích z povolání obsahuje úpravu výkonu služby v základní a kratší týdenní době služby (§ 24 a § 25), službu konanou nad základní týdenní dobu služby (§ 29) a dále služební pohotovost (§ 30). Vedle těchto služebních povinností citovaný zákon dále upravuje povinnosti související s intenzivním a nepřetržitým vojenským výcvikem a vojenským nasazením na území České republiky a v zahraničí. Nejvyšší správní soud má za to, že nelze od vojáků z povolání požadovat mimo tyto zákonem předvídané formy výkon služebních povinností v alternativních formách dle volného uvážení služebních orgánů. Zákon o vojácích z povolání neobsahuje právní úpravu „dosažitelnosti“, které by se voják musel podrobit bez nároku na zvláštní odměnu. Nejvyšší správní soud k tomu uvádí, že zákonodárci nic nebrání takovou formu omezení vojáků v zákoně stanovit. Tak tomu ostatně bylo dle právní úpravy platné do listopadu 1999, tj. před nabytím účinnosti zákona o vojácích z povolání. Tehdy platný zákon č. 76/1959 Sb., o některých služebních poměrech vojáků, ve znění zákona č. 226/1992 Sb., stanovil v § 11 odst. 2: „Pohotovostí se rozumí přítomnost vojáků ve vojenských objektech nebo na místech určených k plnění stanovených úkolů. Dosažitelností se rozumí
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
povinnost vojáků hlásit svému veliteli místo pobytu v době mimo zaměstnání a jejich připravenost na stanovený signál a ve stanovené době se dostavit na určené místo. Pohotovost a dosažitelnost nařizuje velitel.“ Zákon o platu v tehdejším znění nárok na odměnu za dosažitelnost nezakládal (na rozdíl od pohotovosti). Zákon o vojácích z povolání však již institut dosažitelnosti nepřevzal (aniž by důvodová zpráva uváděla, proč tato úprava neplacené dosažitelnosti nemá být již zachována).
[22] Nejvyšší správní soud je toho názoru, že z výše uvedených důvodů nelze za účinnosti právní úpravy obsažené v zákoně o vojácích z povolání nadále postupovat, jako by stále platil zákon o některých služebních poměrech vojáků, a nařizovat vojákům neplacenou dosažitelnost. Služební orgány jsou povinny pro plnění úkolů armády (v tomto případě zajištění systému služebních pohotovostí) volit některý z prostředků předvídaných pro tento účel platným zákonem o vojácích z povolání.
[23] Podstatou pohotovostního systému přitom je zajištění připravenosti určitého počtu vojáků pro případ potřeby nasazení vyššího počtu vojáků, než jaký je potřeba pro zajištění běžného provozu vojáky ve výkonu služby. Vojáci zapojení v rozhodnou dobu do pohotovostního systému nejsou ve výkonu služby, tj. aktuálně nevykonávají služební úkoly, nýbrž jsou armádě k dispozici pro případ, že budou k plnění služebních úkolů povoláni, dostavit se k plnění služebních úkolů na místo dle pokynů operačního důstojníka. Jde tedy v materiálním smyslu o pohotovost dotčených vojáků. Jde přitom o určité omezení vojáků v době, kdy nejsou ve výkonu služby, přičemž míra tohoto omezení může být různá v závislosti na objektivních faktorech (zda je vojákovi stanoveno konkrétní místo pobytu, v jakém časovém limitu je povinen se dostavit k plnění služebních úkolů) i subjektivních faktorech (jaký je preferovaný způsob trávení volného času, zda disponuje osobním automobilem, zda pečuje o nezletilé děti, jak vzdálené je jeho bydliště od místa výkonu služby apod.). I pokud tedy rozkaz mluví o nařízení „dosažitelnosti“ a neodkazuje výslovně na § 30 zákona o vojácích z povolání, je ne-
97
zbytné takový rozkaz považovat za nařízení pohotovosti dle citovaného ustanovení zákona.
[24] Je zřejmé, že největší omezení vojáka představuje výkon služební pohotovosti ve vojenských objektech, kdy je jednak voják k dispozici prakticky okamžitě, navíc je velmi omezen v možnostech trávení této doby. To zákon o platu zohledňuje výší odměny za takto nařízenou služební pohotovost dle § 19 odst. 1 zákona o platu. Jestliže zákon o platu neumožňuje dále výši odměny diferencovat dle míry omezení vojáka při nařízení pohotovosti, znamená to nezbytně, že vojákům, jimž je nařízena pohotovost mimo vojenské objekty, náleží odměna dle § 19 odst. 2 zákona o platu bez ohledu na míru jejich omezení (např. i podle časového limitu, v němž jsou povinni se od vyrozumění dostavit k plnění služebních úkolů).
[25] Úvaha krajského soudu, že pokud stěžovateli byla nařizována dosažitelnost s časovým limitem 360 minut, jedná se o menší omezení oproti vojákům, kterým je pohotovost nařizována s přesným určením místa pobytu mimo vojenské objekty, sice nepostrádá jistou logiku, avšak jejím vyústěním nemůže být závěr, že z tohoto důvodu se vůbec nejedná o pohotovost ve smyslu § 30 zákona o vojácích z povolání. Takový závěr totiž opomíjí ten podstatný fakt, že i v takovém případě se jedná o režim fakticky vojáka v jeho volnu omezující a sloužící objektivně stejnému účelu jako pohotovost s určením konkrétního místa pobytu vojáka. Stejně tak představa, že pro zajištění funkcí armády v mírovém období (případné bojové nasazení se řídí jinými ustanoveními) je nezbytné udržovat systém pohotovostí s nařízeným konkrétním místem pobytu vojáka, se zdá být poněkud odtržená od reality současné doby. Vybavení vojáků mobilním telefonem je standardem a s pomocí této moderní technologie lze snadno vojáka kdykoli kontaktovat a předat mu touto formou pokyn, aby nastoupil k plnění služebních úkolů. O tom svědčí i doklady předložené stěžovatelem v řízení před krajským soudem, konkrétně vyjádření prap. Radoslava M., který systém zajišťování pohotovosti v útvaru stěžovatele detailně popsal. Vůči tomuto vy-
98
jádření žalovaný nevznesl žádné námitky, které by popis systému zpochybňovaly. Nelze samozřejmě vyloučit, že pokud služební orgán uzná za potřebné, aby byl voják dosažitelný i v případě zhroucení sítí mobilní telefonie, může nařídit služební pohotovost s přesným určením místa, na němž se voják musí zdržovat. Pokud však takový postup nezbytný není, jako tomu zjevně bylo v případě stěžovatele, kdy postačovalo nařízení pohotovosti „na telefonu“ při respektování stanovených časových limitů, bylo by ze strany služebních orgánů neproporcionální, pokud by stěžovatele zbytečně zatěžovaly omezeními. To však nic nemění na tom, že se jedná o rozkazem nařízenou služební pohotovost.
[26] Uvedenému závěru, dovozenému za pomoci systematického, teleologického i historického výkladu, ostatně nebrání ani výklad gramatický. Pokud § 30 odst. 2 zákona o vojácích z povolání rozlišuje pohotovost na „přítomnost vojáka ve vojenských objektech nebo na jiných místech, která určí nadřízený“, jedná se o rozlišení, jež je i v souladu s § 19 odst. 2 zákona o platu, který tyto dva druhy pohotovosti odlišným způsobem honoruje. Předmětné ustanovení tedy obsahuje klasifikaci dvou typů pohotovosti, nikoli definici tohoto institutu. Zda se jedná o pohotovost vykonávanou ve vojenských objektech nebo na jiných místech, určí služební orgán rozkazem. Pokud výslovně rozkaz nestanoví, že pohotovost má být vykonávána ve vojenských objektech, jedná se o pohotovost vykonávanou na jiných místech. Pokud služební orgán jiná místa blíže neurčí (např. adresou, viz výše), může být služební pohotovost vykonávána na kterémkoli jiném místě, vojáci však musí být připraveni k výkonu služby za podmínek rozkazem stanovených (tj. např. být na příjmu pro případ kontaktování pomocí mobilního telefonu a v určeném časovém limitu).
[27] Ke stejnému závěru dospěl veřejný ochránce práv ve svém závěrečném stanovisku ve věci stížnosti stěžovatele vydaném zástupcem veřejného ochránce práv JUDr. Stanislavem Křečkem dne 20. 8. 2013. V tomto závěrečném stanovisku veřejný ochránce
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
práv po obsáhlém vyhodnocení dosavadního průběhu šetření, vyjádření žalovaného a jím navržených opatření k nápravě a judikatury soudů, včetně napadeného rozsudku krajského soudu, setrval na svém názoru, že dosavadní způsob zajišťování pohotovostního systému bez hrazení odměn do něj zapojeným vojákům za služební pohotovost, byl nezákonný. Jakékoli omezení vojáka mimo dobu služby, které nemá oporu v zákoně, je dle veřejného ochránce práv nezákonné. Veřejný ochránce práv dále zpochybnil úvahy ministra obrany, které převzal krajský soud, že časové limity spojené s nařízenou tzv. dosažitelností nepředstavují omezení srovnatelné s nařízeným pobytem na určitém místě. „Může jít např. voják do divadla nebo do kina, když neví, zda a kdy bude povolán zpět do služby? Může si pozvat návštěvu? Pochopitelně, v návaznosti na stanovený reakční čas dosažitelnosti, místo pobytu vojáka (vzdálenost od příslušného vojenského objektu), zajištěný způsob dopravy apod. se bude zřejmě lišit míra jeho omezení. Stejně tak si ovšem dovedu představit, že povinnost vojáka být doma v rámci nařízení služební pohotovosti nemusí fakticky vojáka nijak omezovat, pokud voják měl v úmyslu tímto způsobem trávit své volno.“ Z těchto důvodů nelze dle veřejného ochránce práv používat kritérium míry omezení pro posouzení toho, zda se jedná o služební pohotovost, či nikoli. Dle veřejného ochránce práv je zřejmé, že institut „dosažitelnosti“ vytvořený v aplikační praxi služebních orgánů bez opory v zákoně slouží ve skutečnosti ke stejnému účelu jako služební pohotovost. Využívání „dosažitelnosti“ bez poskytnutí finanční kompenzace vojákům je proto nezákonné. Proto veřejný ochránce práv navrhl ministru obrany, aby zahájil přezkumná řízení ve věcech rozhodnutí o žádostech o proplacení odměny za služební pohotovosti, mj. i napadeného rozhodnutí ve věci stěžovatele.
[28] Nejvyšší správní soud na okraj dále poukazuje i na svou judikaturu (srov. např. rozsudek ze dne 23. 5. 2013, čj. 4 Ads 11/2013-41, č. 2900/2013 Sb. NSS) týkající se nařizování práce přesčas příslušníkům bezpečnostních
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 014
sborů bez splnění podmínky důležitého zájmu služby dle § 54 služebního zákona. Nejvyšší správní soud v takových případech opakovaně dospěl k závěru, že důsledky nesprávného postupu služebních funkcionářů, kdy tito nařizují v rozporu se zákonem práci přesčas, nemohou jít k tíži dotčených příslušníků, kteří práci přesčas museli vykonat. V takových případech musí být práce přesčas těmto příslušníkům proplacena, bez přihlédnutí k § 112 odst. 2 služebního zákona, který stanoví, že základní plat příslušníka zahrnuje i případně nařízenou práci přesčas v rozsahu do 150 hodin ročně. Jakkoli se v řešeném případě jedná o odlišnou věc, obdobná je obecná povaha sporu. Bezpečnostní sbory, respektive armáda, vytvořily k dodržení limitů finančních prostředků vyčleněných ve státním rozpočtu pro jejich provoz, praxi, která v rozporu s příslušnými služebními předpisy finančně poškozuje příslušníky bezpečnostních sborů, respektive vojáky. V obou případech jde zjevně o systémový problém, což potvrzuje i výše citovaný výsledek šetření veřejného ochránce práv. Proto i na řešenou věc lze analogicky vztáhnout závěry, které Nejvyšší správní soud učinil ve shora zmíněné věci čj. 4 Ads 11/2013-41: „Zajištění činnosti bezpečnostních sborů v potřebném rozsahu by mělo být považováno za základní prioritu státu, k čemuž by měly být vyčleněny potřebné finanční prostředky. Nicméně i v případě, že je stát není schopen, byť z objektivních důvodů, ve svém rozpočtu nalézt, nemůže rezignovat na dodržování jednotlivých ustanovení služebního zákona týkajících se způsobu výkonu služby příslušníků bezpečnostních sborů. Proto i při nedostatku finančních prostředků určených na provoz bezpečnostního sboru musí stát zajistit dodržení zákonnosti služby přesčas, a to například omezením jeho činnosti, zvýšením základní doby služby v týdnu či plošným snížením základního tarifu služebního příjmu příslušníků za současného zvýšení jejich počtu, aby tak bylo možné zajistit plnění úkolů bezpečnostního sboru především v rámci základní doby služby a zachovat výjimečnou povahu výkonu služby přesčas. Taková opatření samozřejmě vyžadují změny příslušných práv-
99
L. D. T. proti Komisi pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců o povolení k dlouhodo- bému pobytu.