23 Cdo 1051/2022

23 Cdo 1051/2022-187

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Jiřího Němce a soudců JUDr. Pavla Příhody a Mgr. Vladimíra Berana ve věci žalobců žalobkyně ISS stavtrade s.r.o., se sídlem v Brně, Březinova 745/27a, identifikační číslo osoby 29303192, zastoupené Mgr. Janem Seidelem, advokátem se sídlem v Praze 7, Dělnická 213/12, proti žalovanému Statutárnímu městu Brno, se sídlem v Brně, Dominikánské náměstí 196/1, identifikační číslo osoby 44992785, zastoupené JUDr. Ludvíkem Ševčíkem mladším, advokátem se sídlem v Brně, Kobližná 47/19, o zaplacení částky 500 000 Kč s příslušenstvím, vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 36 C 122/2019, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 24. 11. 2021, č. j. 70 Co 10/2021-167, takto:

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 24. 11. 2021, č. j. 70 Co 10/2021-167, se ruší a věc se vrací Krajskému soudu v Brně k dalšímu řízení.

1. Žalobkyně se v řízení domáhala po žalovaném zaplacení částky 500 000 Kč s příslušenstvím jako nároku na vrácení peněžní jistoty, kterou složila u žalovaného v rámci podlimitního řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rekonstrukce objektu Cejl 68 v Brně“ podléhajícího režimu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 31. 1. 2019 (dále též jen „ZZVZ“), jehož se žalobkyně účastnila. Žalobkyně tvrdila, že ji žalovaný (jednající jeho městskou částí Brno-sever jako organizační jednotkou – poznámka Nejvyššího soudu) jako zadavatel z veřejné zakázky vyloučil z důvodu nepředložení požadovaných dokumentů ve stanovené lhůtě a z důvodu, že některé předložené materiály nesplňovaly zadávací podmínky. Skutečný důvod pro vyloučení spočíval podle žalobkyně v tom, že nebyla prokázána kvalifikace podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Namítala, že zadávací řízení mělo být zrušeno pro nedodržení pravidel stanovených zákonem (stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem). Žalobkyně se podle svých tvrzení v zadávacím řízení nikdy nestala vybraným dodavatelem, nemohl být proti ní uplatněn postup dle § 122 odst. 3 a 7 ZZVZ a nebyly proto splněny podmínky § 41 odst. 8 ZZVZ zakládající právo žalované na plnění z jistoty, kterou si ponechala neoprávněně.

2. Městský soud v Brně rozsudkem ze dne 11. 9. 2020, č. j. 36 C 122/2019-123, zamítl návrh žalobkyně, aby jí žalovaný zaplatil 500 000 Kč s tam specifikovaným úrokem z prodlení (výrok I), a uložil žalobkyni povinnost zaplatit žalovanému náhradu nákladů řízení (výrok II).

3. Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že žalovaný jako zadavatel zahájil dne 15. 1. 2018 zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rekonstrukce objektu Cejl 68 v Brně“. Žalobkyně se zadávacího řízení zúčastnila a složila peněžní jistotu ve výši 500 000 Kč. Během zadávacího řízení byla vyzvána k objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 ZZVZ, kdy jedním z dotazů žalovaného bylo, zda bude prokazovat kvalifikaci sama nebo prostřednictvím jiných osob. Na tuto výzvu žalobkyně přípisem ze dne 5.

3. 2018 sdělila, že bude prokazovat kvalifikaci samostatně, bez prostřednictví jiných osob. Žalovaný vyjasnění nabídky akceptoval a v souladu s hodnotícími kritérii žalobkyni vybral jako vybraného dodavatele, tj. jako účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a byla schválena Radou městské části Brno-sever dne 7. 3. 2018. Následně zaslal žalovaný žalobkyni dne 8. 3. 2018 výzvu k předložení informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace a splnění požadavků dle § 122 odst. 3 ZZVZ, v níž požadoval doložení základní způsobilosti, profesní způsobilosti a technické kvalifikace celkem 81 doklady.

V návaznosti na tuto výzvu žalobkyně přípisem ze dne 19. 3. 2018 doručila žalovanému doklady, vysvětlení a informace s tím, že body 14 - 19, 21 - 22, 32 - 44, 46 - 49, 53 - 61, 63, 64, 65, 67 - 76, 78 a 79 prokazovala prostřednictvím jiných osob, u kterých však nedoložila požadované doklady dle § 83 odst. 1 písm. a), c) a d) ZZVZ prokazující splnění základní a profesní způsobilosti jiné osoby a písemný závazek jiné osoby k poskytnutí věci nebo práv, s nimiž bude žalobkyně oprávněna disponovat v rámci plnění veřejné zakázky alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Soud prvního stupně proto považoval body 14 - 19, 21, 22, 32 - 44, 46 - 49, 53 - 61, 63, 64, 65, 67 - 76, 78 a 79 za nedoložené podle výzvy učiněné dle § 122 odst. 3 ZZVZ. Usnesením schůze Rady 7/72 ze dne 22. 3. 2018 byla žalobkyně podle § 122 odst. 7 ZZVZ vyloučena z účasti v zadávacím řízení, o čemž ji žalovaný informoval rozhodnutím o vyloučení ze dne 23. 3. 2018. Poté žalovaný uplatnil s odkazem na § 41 odst. 8 ZZVZ právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, o čemž žalobkyni informoval oznámením ze dne 24.

4. 2018.

4. Soud prvního stupně uzavřel, že postup žalovaného byl souladný se zákonem a právo na plnění z peněžní jistoty mu vzniklo. Uvedl, že jistota má mimo jiné sloužit k tomu, aby zajistila povinnost dodavatele předložit požadované údaje, doklady nebo vzorky před uzavřením smlouvy a zároveň slouží jako prostředek k pokrytí případné újmy zadavatele způsobené účastníkem zadávacího řízení v důsledku porušení jeho povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení. Ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ stanoví taxativní výčet případů, kdy má zadavatel právo na plnění z účastníkem poskytnuté jistoty. Podmínkou vzniku nároku je kumulativní splnění čtyř předpokladů, které v dané věci byly splněny (1. zánik účasti účastníka v zadávacím řízení, 2. v zadávací lhůtě, 3. v důsledku jeho vyloučení zadavatelem, 4. výlučně z důvodu, že účastník na výzvu zadavatele nepředložil údaje, doklady nebo vzorky, pokud si zadavatel vyhradil, že jejich předložení je podmínkou uzavření smlouvy, nebo pokud výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám, nebo pokud účastník po uplynutí blokační lhůty bez zbytečného odkladu se zadavatelem neuzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky). Neztotožnil se s tvrzením žalobkyně, že skutečným důvodem pro její vyloučení bylo neprokázání kvalifikace podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Žalobkyně již byla žalovaným vybrána jako dodavatel a uplatnil se proto postup podle § 122 ZZVZ. Jelikož žalobkyně nedoložila přes výzvu žalovaného doklady prokazující její kvalifikaci a celou řadu bodů prokazovala prostřednictvím jiných osob (ačkoli dříve uvedla, že bude prokazovat kvalifikaci samostatně), měl žalovaný povinnost vyloučit žalobkyni podle § 122 odst. 7 ZZVZ. Žalovaný sice v rámci výzvy v bodech 50 a 77 požadoval technické plnění, které prokazatelně nebylo možné (v tomto ohledu nepostupoval správně), tato skutečnost však neměla vliv na to, že z 81 požadovaných dokladů doložila žalobkyně pouze 25 dokladů a 56 nikoli. Žalobkyní tvrzená povinnost žalovaného zadávací řízení zrušit podle soudu prvního stupně nevyplývá ze žádného ustanovení ZZVZ a ani z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „Úřad“) a jeho předsedy o spáchání přestupku žalovaným podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, jichž se žalobkyně dovolávala, když navíc řízení před Úřadem byla vedena na základě podnětu třetí osoby, a nikoliv žalobkyně.

5. Krajský soud v Brně v záhlaví označeným rozhodnutím potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku I (první výrok), změnil jej ve výroku II ohledně výše nákladů řízení (druhý výrok) a rozhodl, že žalobkyně je povinna zaplatit žalované náhradu nákladů odvolacího řízení (třetí výrok).

6. Odvolací soud dovodil, že je v dané věci dána pravomoc soudu, neboť předmětem řízení je spor o vydání bezdůvodného obohacení (vrácení jistoty ve výši 500 000 Kč, kterou žalobkyně zaplatila žalované), a z obsahu žaloby je zřejmé, že žalobkyně se domáhá ochrany svého soukromého práva. Odvolací soud vyšel ze skutečností pro účastníky nesporných, za sporné měl otázky, zda se žalobkyně stala vybraným dodavatelem, zda byly splněny podmínky pro vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení podle § 122 odst. 7 ZZVZ, zda mohl žalovaný pokračovat v zadávacím řízení nebo zda jej měl zrušit a zda skutečnost, že byl žalovaný rozhodnutím Úřadu ze dne 24. 9. 2018, č. j. ÚOHS- S0314/2018/VZ-27896/2018/513/JLí, ve spojení s rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018, č. j. ÚOHS-R0165/2018/VZ-36976/2018/322/JSu, uznán vinným ze spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, má význam pro povinnost vrátit žalobkyni jistotu či nikoliv. Oproti soudu prvního stupně odvolací soud neměl za nutné zodpovězení předběžné otázky, zda došlo k vyloučení žalobkyně žalovaným po právu a zda si tak mohl žalovaný ponechat složenou jistotu či nikoliv. Zdůraznil, že žalobkyně mohla podat námitky proti rozhodnutí žalované o vyloučení, což je podmínkou pro zahájení správního řízení před Úřadem, který měl pravomoc k řešení otázek popsaných v žalobě, kdy rozhodnutí Úřadu by následně mohl přezkoumat pouze správní soud. Pokud žalobkyně této speciální právní úpravy nevyužila, pak se nemůže nyní domáhat v řízení o vydání bezdůvodného obohacení před obecným soudem v civilním řízení posouzení stejných otázek (zda žalobkyně byla vybraným dodavatelem a zda její vyloučení žalovaným podle § 122 odst. 7 ZZVZ bylo po právu), které měly být vyřešeny ve správním řízení, neboť by se jednalo o obcházení zákona. Uzavřel, že civilní soud nemůže posuzovat otázky, které byl oprávněn při využití zákonem stanovených prostředků zodpovědět správní orgán, případně správní soud. Odvolací soud v tomto směru odkázal na možnost přiměřené aplikace judikatury Nejvyššího soudu a Ústavního soudu, podle níž není možné se domáhat podle obecných předpisů určení vlastnického práva k nemovitostem, jejichž vydání bylo možné se domáhat podle restitučních předpisů, když žalobou o určení vlastnického práva nelze obcházet smysl a účel restitučního zákonodárství. II. Dovolání a vyjádření k němu

7. Proti rozsudku odvolacího soudu (v rozsahu jeho prvního výroku)

podala žalobkyně včasné dovolání. Namítla nesprávné právní posouzení věci odvolacím soudem, a co do přípustnosti dovolání uvedla, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného a procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, resp. která dosud nebyla dovolacím soudem v úplnosti vyřešena, „zda je podmínkou úspěšného uplatnění nároku na vydání jistoty za nabídku složené dodavatelem v zadávacím řízení předchozí podání námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení a zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže“. Navrhla, aby dovolací soud napadený rozsudek změnil tak, že žalobě vyhoví a současně žalované uloží povinnost zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení.

8. Žalobkyně odvolacímu soudu vytýká, že se odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, pokud jde o hodnocení povahy právních vztahů mezi dodavatelem a zadavatelem v zadávacím řízení a pravomoci civilních soudů, a také, že na věc aplikoval nepřiléhavou judikaturu týkající se restituce majetku podle restitučních předpisů. Podle žalobkyně jsou v příkrém rozporu s § 135 občanského soudního řádu úvahy odvolacího soudu, podle kterých se žalobce nemůže domáhat před civilním soudem posouzení otázek vymezených v žalobě a nemůže být úspěšný v řízení o vydání bezdůvodného obohacení, pokud nepodal námitky proti rozhodnutí o vyloučení (nevyužil speciální právní úpravu obsaženou v zákoně o zadávání veřejných zakázek), jejichž podání bylo podmínkou pro zahájení správního řízení před Úřadem, který měl pravomoc k řešení takových otázek a jehož pravomoc by následně mohl přezkoumat pouze správní soud. Zdůrazňuje, že soud si může sám posoudit otázky, o nichž přísluší rozhodnout jinému orgánu s tím, že bylo-li o takové otázce vydáno příslušným orgánem rozhodnutí, soud z něho vychází.

Odkazuje přitom na nález pléna Ústavního soudu ze dne 17. 12. 2021, sp. zn. Pl. ÚS 24/21), podle něhož civilní soudy rozhodují o náhradě škody způsobené porušením povinnosti zadavatele při zadávání veřejné zakázky a jsou přitom kompetentní k posouzení otázky, zda byly porušeny povinnosti zadavatele vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek. Podotýká, že měl-li soud pochybnosti o své pravomoci k projednání žaloby, měl postupovat podle § 104 odst. 1 občanského soudního řádu. Odkazuje též na nález Ústavního soudu ze dne 28.

4. 2020, sp. zn. III. ÚS 2451/18, kterým byl zrušen rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 5. 2018, sp. zn. 25 Cdo 54/2018 (ve věci náhrady škody, jíž se domáhal vyloučený účastník zadávacího řízení po zadavateli), a podle jehož závěrů nemůže být protiprávní postup zadavatele v zadávacím řízení ospravedlněn aprobací jeho protiprávnosti správním orgánem. Vyjadřuje přesvědčení, že pokud nebrání skutečnost, že byl v předchozím přezkumném řízení před Úřadem aprobován postup zadavatele jako zákonný, vyslovení závěru o protiprávnosti postupu zadavatele v civilním řízení o soukromoprávním nároku, pak tím spíše vyslovení tohoto závěru nebrání skutečnost, že přezkumné řízení neproběhlo.

9. Žalovaný navrhl dovolání odmítnout pro nepřípustnost, případně zamítnout pro nedůvodnost. Podle něj se odvolací soud od ustálené rozhodovací praxe neodchýlil. Napadené rozhodnutí považuje za věcně správné a spravedlivé. Poukazuje na to, že žalobkyní označená rozhodnutí se týkají nároku na náhradu škody, nikoli na vydání bezdůvodného obohacení. Podle žalovaného je zákon o zadávání veřejných zakázek speciálním právním předpisem, žalobkyní tvrzený nárok vychází z této speciální právní úpravy a v rámci této úpravy se žalobkyně mohla svého nároku domáhat. Ztotožňuje se s názorem odvolacího soudu, že civilní soud nemůže posuzovat otázky, které byl oprávněn při využití speciálním zákonem stanovených prostředků zodpovědět správní orgán, případně správní soud. Žalovaný též považuje za správné (byť s ohledem na shora uvedené důvody nadbytečné) závěry soudu prvního stupně ohledně tvrzeného nároku na vydání bezdůvodného obohacení (tj. že vyloučení žalobkyně bylo po právu a právo na plnění z jistoty vzniklo). III. Přípustnost dovolání

10. Nejvyšší soud v dovolacím řízení postupoval a o dovolání rozhodl podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů [srov. čl. II bod 1 zákona č. 286/2021 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony], dále jen „o. s. ř.“.

11. Podle § 237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.

12. Nejvyšší soud shledal dovolání přípustným podle § 237 o. s. ř. pro řešení otázky, zda může soud v civilním řízení o vydání jistoty za nabídku složené účastníkem zadávacího řízení jako předběžné posuzovat otázky, které by posuzoval při podání námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení správní orgán (Úřad), případně správní soud, pokud účastník takové námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení nepodal a nezahájil řízení (o přezkoumání úkonů zadavatele) před Úřadem.

13. Byť takto výslovně žalobkyně otázku v dovolání neformulovala, tato je zřejmá z dovolací argumentace, v níž ve vztahu k jí formulované otázce, „zda je podmínkou úspěšného uplatnění nároku na vydání jistoty za nabídku složené dodavatelem v zadávacím řízení předchozí podání námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení a zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže“, odvolacímu soudu vytýká nesprávnost (rozpor s § 135 odst. 2 o. s. ř.) jeho právního závěru, že předběžné otázky, které byl oprávněn při využití zákonem stanovených prostředků zodpovědět správní orgán, případně správní soud, nemůže posuzovat civilní soud, pokud žalobkyně nevyužila možnost podat námitky (a následně zahájit řízení před Úřadem), přičemž právě na základě tohoto právního závěru odvolací soud konstatoval, že žalobkyně nemůže být v řízení o vydání jistoty úspěšná.

14. Žalobkyně primárně spatřovala předpoklad přípustnosti dovolání v tom, že se odvolací soud při řešení této otázky odchýlil od shora citovaného nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 24/21, podle kterého soud v civilním řízení o náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky může posuzovat, zda byly porušeny povinnosti zadavatele vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek. V citovaném nálezu však Ústavní soud řešil otázku částečně odlišnou a nehodnotil, jaký vliv má skutečnost, že účastník se zodpovězení takových otázek nedomáhal ve správním řízení před Úřadem. Jde proto o otázku procesního práva v rozhodování dovolacího soudu dosud výslovně neřešenou. IV. Důvodnost dovolání

15. Dovolání je důvodné.

16. Podle § 41 odst. 8 ZZVZ zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2.

17. Podle § 122 odst. 7 ZZVZ zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo 5 nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.

18. Podle § 135 o. s. ř. soud je vázán rozhodnutím příslušných orgánů o tom, že byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt postižitelný podle zvláštních předpisů, a kdo je spáchal, jakož i rozhodnutím o osobním stavu; soud však není vázán rozhodnutím v blokovém řízení (odstavec 1). Jinak otázky, o nichž přísluší rozhodnout jinému orgánu, může soud posoudit sám. Bylo-li však o takové otázce vydáno příslušným orgánem rozhodnutí, soud z něho vychází (odstavec 2).

19. Z ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu se podává, že je-li v konkrétním sporu dána pravomoc civilních soudů (§ 7 odst. 1 o. s. ř.), pak jsou tyto soudy v souladu s § 135 odst. 2 o. s. ř. oprávněny posuzovat předběžné otázky, na kterých závisí posouzení oprávněnosti žaloby (vyjma těch, jež jsou uvedeny v § 135 odst. 1 o. s. ř.), a to i přesto, že rozhodování o těchto otázkách náleží do pravomoci jiných (správních) orgánů. Civilní soud však není oprávněn o nich vydávat autoritativní rozhodnutí – toto právo je omezeno jen na věci náležející do „civilní“ pravomoci, vymezené v ustanovení § 7 o. s. ř. (srov. například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2016, sp. zn. 22 Cdo 1235/2014, uveřejněný pod č. 68/2017 Sb. rozh. obč., nebo rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2002, sp. zn. 26 Cdo 2127/2001 a ze dne 30. 6. 2016, sp. zn. 29 Cdo 1376/2014). Obdobně je i v komentářové literatuře zdůrazňováno, že vymezení pravomoci soudu v § 7 o. s. ř. neznamená, že by soud nebyl při výkonu své pravomoci oprávněn posuzovat i otázky zasahující do oboru správního práva. Pokud tak rozhodnutí o soukromoprávním nároku závisí na posouzení otázky zasahující do oboru správního práva, je oprávněn tuto otázku posoudit i civilní soud. Soud však není oprávněn z určitých skutečností vyvozovat důsledky stanovené správním právem. Jinými slovy, soud si může uvedené otázky nespadající do jeho pravomoci sám posoudit jako předběžné pro své rozhodnutí, nemůže však o nich autoritativně rozhodovat [srov. například DAVID, Ludvík. § 135 (Vázanost rozhodnutím jiného orgánu). In: DAVID, Ludvík a kol. Občanský soudní řád: Komentář. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2009; nebo BUREŠ, Jaroslav. § 135 (Vázanost rozhodnutím jiného orgánu). In: DRÁPAL, Ljubomír, BUREŠ, Jaroslav a kol. Občanský soudní řád I, II. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 932–933].

20. Oprávnění civilního soudu posuzovat jako předběžné otázky, jejichž řešení přísluší jinému orgánu, je tedy v § 135 odst. 2 o. s. ř. omezeno pouze tím, že pokud již o takových otázkách jiný orgán rozhodl, soud z jeho rozhodnutí vychází. V případě, že jiný orgán o otázkách, jejichž vyřešení je nezbytné pro posouzení oprávněnosti žaloby, dosud nerozhodl, oprávnění soudu k jejich řešení v § 135 odst. 2 o. s. ř. omezeno není, a to ani tím, že by účastník řízení před civilním soudem musel již dříve uplatnit takové otázky k řešení v řízení před jiným (správním) orgánem.

21. Je namístě dodat, že zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci. Jedná se o civilní kontraktační proces, který je, s ohledem na nakládání s veřejnými prostředky, modifikován předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2014 - 43). Vztah mezi zadavatelem a uchazeči o veřejnou zakázku nespadá do okruhu těch vztahů, v nichž jeden ze subjektů práva vystupuje jako silnější vůči druhému; v zadávacím řízení se autoritativně nezakládají, nemění, neruší ani závazně neurčují uchazeči žádná subjektivní oprávnění ani povinnosti v materiálním slova smyslu. Úkony zadavatele tak nejsou autoritativními akty veřejné moci (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2013, č. j. 9 Afs 5/2013 - 32). Úkony zadavatele (tj. i rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení) proto nelze považovat za rozhodnutí jiného orgánu ve smyslu § 135 odst. 2 o. s. ř., z nějž by soud byl povinen vycházet.

22. Výše uvedené závěry týkající se oprávnění civilního soudu posuzovat předběžné otázky ve smyslu § 135 odst. 2 o. s. ř. se tedy uplatní i ve vztahu k otázkám souvisejícím s postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky, jejichž přezkum (zejména v průběhu zadávacího řízení) spadá do pravomoci Úřadu. Ostatně, jak bylo uvedeno již výše, též Ústavní soud v nálezu ze dne 2. 11. 2021, sp. zn. Pl. ÚS 24/21, uzavřel, že civilní soudy jsou v řízení o náhradě škody způsobené porušením povinnosti zadavatele při zadávání veřejné zakázky kompetentní k posouzení otázky, zda byly porušeny povinnosti zadavatele vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek, byť přezkum úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy a rovněž v řízení o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy po jejím uzavření přísluší Úřadu (srov. § 248 ZZVZ). Skutečnost, že účastník zadávacího řízení proti postupu zadavatele neuplatnil námitky (srov. § 241 ZZVZ) a nepodal u Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (srov. § 249 a násl. ZZVZ) tedy nebrání tomu, aby si civilní soud v řízení o žalobě, k jejímuž projednání je dána jeho pravomoc podle § 7 odst. 1 o. s. ř. sám podle § 135 odst. 2 o. s. ř. posoudil otázky nezbytné pro posouzení oprávněnosti žaloby, které by ve správním řízení řešil Úřad. Jejich posouzením v civilním řízení však účastník zadávacího řízení nemůže dosáhnout autoritativního rozhodnutí, kterého by mohl dosáhnout v řízení před správním orgánem.

23. V nyní projednávané věci odvolací soud shledal svou pravomoc k projednání věci a rozhodnutí o ní podle § 7 odst. 1 o. s. ř. (srov. bod 12 napadeného rozhodnutí), neboť dovodil, že pravomoc k projednání žaloby o vydání bezdůvodného obohacení (jistoty ve výši 500 000 Kč, kterou žalobkyně zaplatila žalovanému a ten si ji ponechal na základě tvrzeného uplatnění práva na plnění z ní), tj. žaloby, jíž se žalobkyně domáhá ochrany svého soukromého práva, přísluší civilním soudům. Otázka pravomoci soudu nebyla dovoláním zpochybněna, neboť i žalobkyně zjevně vychází z toho, že pravomoc soudu k projednání její žaloby je dána (k otázce pravomoci soudu k projednání soukromoprávního vztahu mezi potencionálním dodavatelem a zadavatelem ostatně srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 9. 2019, sp. zn. 32 Cdo 2300/2019, příp. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 10. 2021, sp. zn. 29 Cdo 1675/2019, v němž byl věcně projednáván obdobný spor o vydání bezdůvodného obohacení).

24. Pro posouzení důvodnosti nároku žalobkyně na vrácení jistoty (nároku na vydání bezdůvodného obohacení) bylo rozhodné řešení předběžné otázky, zda žalovaný uplatnil právo na plnění z jistoty, aniž k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 41 odst. 8 ZZVZ, tj. zejména, zda žalovaný vyloučil žalobkyni ze zadávacího řízení v souladu s § 122 odst. 7 ZZVZ. Třebaže k rozhodování o zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení je dána pravomoc správního orgánu (Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže), byl odvolací soud podle § 135 odst. 2 o. s. ř. oprávněn posoudit takovou předběžnou otázku sám (ostatně soud prvního stupně tak učinil) i v situaci, kdy žalobkyně proti postupu žalované, která ji vyloučila ze zadávacího řízení, neuplatnila námitky a nepodala ke správnímu orgánu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Řešení takových otázek soudem za dané situace přitom není obcházením zákona, neboť prostřednictvím rozhodnutí o této žalobě žalobkyně nemůže docílit výsledků, jichž by mohla docílit v rámci přezkumného řízení před Úřadem, tj. nemůže docílit zrušení svého vyloučení ze zadávacího řízení, příp. zrušení zadávacího řízení. Jestliže tedy odvolací soud závěr o nedůvodnosti žaloby odůvodnil tím, že civilní soud nemůže v řízení o vydání bezdůvodného obohacení posuzovat stejné otázky, které měly být vyřešeny ve správním řízení (před Úřadem), pokud by žalobkyně využila prostředky stanovené zákonem o zadávání veřejných zakázek limitované zákonem stanovenými lhůtami, a jestliže se proto nezabýval vlastním posouzením prejudiciálních otázek, o nichž nadto ani nebylo rozhodováno žádným správním orgánem, je jeho právní posouzení věci nesprávné.

25. Podle § 242 odst. 3 věty druhé o. s. ř. je-li dovolání přípustné, Nejvyšší soud přihlíží též k vadám uvedeným v § 229 odst. 1, § 229 odst. 2 písm. a) a b) a § 229 odst. 3, jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Žádné takové vady řízení žalobkyní tvrzeny nebyly a Nejvyšší soud je v projednávané věci neshledal.

26. Jelikož rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci a podmínky pro jeho změnu dány nejsou, Nejvyšší soud bez nařízení jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s. ř.) rozsudek odvolacího soudu zrušil (včetně výroků o nákladech řízení závislých na dovoláním napadeném prvním výroku) a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§ 243e odst. 1, odst. 2 věta první a třetí o. s. ř.).

27. Odvolací soud je ve smyslu § 243g odst. 1, části první věty za středníkem, o. s. ř. ve spojení s § 226 o. s. ř. vázán právním názorem dovolacího soudu v tomto rozsudku vysloveným.

28. O náhradě nákladů řízení včetně nákladů dovolacího řízení rozhodne odvolací soud v novém rozhodnutí o věci (§ 243g odst. 1 věta druhá o. s. ř.). Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.

V Brně dne 26. 4. 2023

Mgr. Jiří Němec předseda senátu