6 Ads 93/2006

Prejudikatura: č. 230/2004 Sb. NSS, č. 1315/2007 Sb. NSS a č. 1915/2009 Sb. NSS.; nálezy Ústavního soudu č. 35/1996 Sb. ÚS (sp. zn. I. ÚS 38/95), č. 131/2003 Sb. ÚS (sp. zn. IV ÚS 525/02), č. 103/2005 Sb. ÚS (sp. zn. II. ÚS 487/03) a č. 88/2008 Sb; rozsudky Soudního dvora ES ze dne 12. 7. 1957, Algera (7/56, 3/57 až 7/57, Recueil, s. 83), ze dne 12. 7. 1962, Hoogovens v. Vysoký úřad (14/61, Recueil, s. 513, 549), ze dne 13. 7. 1965, Lermmerz-Wer- ke v. Vysoký úřad (111/63, Recueil, s. 835), ze dne 4. 7. 1973, Westzucker (1/73, Recueil, s. 723), ze dne 5. 5. 1981, Důrbeck (112/80, Recueil, s. 1095), ze dne 12. 11. 1981, Salumi (212-217/80, Recueil, s. 2735), ze dne 10. 2. 1982, Bourř, 21/81 (Recueil, s. 381), ze dne 23. 9. 1982, Kuijpers (276/81, Recueil, s. 3027), ze dne 3. 5. 1990, Kits van hejningen (2/89, Recueil, s. I-1755) a ze dne 17. 7. 1997, Affish (C-183/95, Recueil, s. 14315). Věc: Společnost s ručením omezeným LORÉAL Česká republika proti České správě sociální- ho zabezpečení o pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměst- nanosti, o kasační stížnosti žalované. Pražská správa sociálního zabezpečení v Praze 8 provedla u žalobce v roce 2004 kon- trolu odvodu pojistného na sociální zabezpeče- ní a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti včetně kontroly hospodaření s prostředky nemocenského pojištění. Kontrola byla plá- novaná, byla zaměřena na období od 1. 5. 2002 do 30. 4. 2004; předchozí kontrola pro- bíhala u žalobce dne 30. 4. 2002. Bylo zjiště- no, že v organizaci byly zaměstnány na zákla- dě smlouvy o práci v zahraničí tyto osoby: p. B., občan Francie, v době od 1. 4. 2002 do 31. 1. 2004, p. H., občan Francie, v době od 1. 11. 2003 - dosud, p. De C., občan Francie, v době od 1. 3. 2002 - dosud, p. B., občan Francie, v době od 1. 5. 2002 - dosud, p. M., občan Francie, v době od 1. 8. 2003 - dosud, p. De Z., občan Francie, v době od 1. 11. 2003 - dosud, p. Le T., občan Francie, v době od 1. 2. 2000 do 31. 12. 2003, p. Ch., občan Švý- carska, v době od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003, p. F., občan SRN, v době od 1. 7. 1999 - dosud (ohledně tohoto pracovníka žalovaná roz- hodnutím ze dne 2. 3. 2005 povolila obnovu řízení, protože mu byla udělena výjimka po- dle čl. 11 Smlouvy o sociálním zabezpečení mezi ČR a SRN pro některá období. Žalovaná uzavřela, že tento zaměstnanec v daném obdo- bí nebyl účasten nemocenského pojištění ve smyslu právních předpisů České republiky). 526 Při kontrole správnosti vyměřovacích základů pro odvod pojistného na sociální za- bezpečení a příspěvku na státní politiku za- městnanosti (dále jen „pojistné“) bylo zjiště- no, že žalobce nezahrnul do vyměřovacího základu pro odvod pojistného příjmy shora uvedených sedmi francouzských občanů a jednoho švýcarského občana (případ ně- meckého občana byl vyřešen poskytnutím shora uvedené výjimky) zúčtované v souvis- losti s výkonem jejich zaměstnání na území České republiky. Nedoplatky pojistného z dů- vodu nezahrnutí příjmů cizích státních pří- slušníků do vyměřovacího základu pro odvod pojistného byly vyčísleny od měsíce ledna 2003 do měsíce dubna 2004 včetně. Plateb- ním výměrem ze dne 13. 5. 2005 byl žalobci předepsán k úhradě nedoplatek na pojist- ném ve výši 8 581 688 Kč a penále ve výši 2 261 466 Kč, celkem 10 843 154 Kč. Rozhod- nutím ze dne 6. 9. 2005 žalovaná zamítla od- volání žalobce proti platebnímu výměru a platební výměr potvrdila. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 29.3.2006 rozhodnutí žalované zrušil a věc jí vrátil k dalšímu řízení, Spornou otázkou bylo, zda zahraniční pracovníci žalobce, kteří pro něj vykonávali práce na základě pracovních smluv uzavřených podle cizího práva a ne- měli na území České republiky trvalý pobyt, byli účastní nemocenského pojištění ve smyslu zákona č. 54/1956 Sb., o nemocen- ském pojištění zaměstnanců (dále též „zákon o nemocenském pojištění“). Pouze zaměst- nanci účastní nemocenského pojištění a jejich zaměstnavatelé byli povinni platit pojistné (S 3 odst. 1 zákona č. 589/1992 Sb., o pojist- ném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění účin- ném k datu vydání rozhodnutí žalované, dále jen „zákon o pojistném“). Rozsudek Městského soudu v Praze vy- cházel z názoru, že pokud jde o státního pří- slušníka Švýcarské konfederace, vztahovala se na jeho případ Smlouva uzavřená mezi Českou republikou a Švýcarskou konfederací o sociálním zabezpečení dne 10. 7. 1996 (pozn. správně 10. 6. 1996), která vstoupila v plat- nost 1. 7. 1997 (pozn. správně 1. 11. 1997) a byla publikována pod č. 267/1997 Sb. (dále též jen „Česko-švýcarská smlouva“ nebo „Smlouva“). Městský soud v Praze dospěl k zá- věru, že tato Smlouva je stejného textu jako smlouva mezi Českou republikou a Spolko- vou republikou Německo o sociálním zabez- pečení ze dne 27. 7. 2001, která vstoupila v platnost 1. 9. 2002 a byla publikována pod č. 94/2002 Sb. m. s. (dále též „Česko-německá smlouva“). Městský soud v Praze argumento- val tím, že pokud se týká aplikace posledně jmenované mezinárodní smlouvy, zaujal k té- to otázce právní názor již Nejvyšší správní soud v rozhodnutí sp. zn. 5 As 18/2004 ze dne 29. 4. 2005. V tomto rozhodnutí Nejvyšší správní soud uvedl, že čl. 6 této smlouvy ur- čuje, že na zaměstnance se vztahují právní předpisy toho smluvního státu, na jehož vý- sostném území jsou zaměstnáni. Podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění jsou z pojištění vyňati cizí státní příslušníci, kteří nemají trvalý pobyt na území České re- publiky a kteří jsou činní v České republice pro zaměstnavatele v pracovněprávním vzta- hu uzavřeném podle cizích právních předpi- sů. Tato smlouva nestanovuje nic jiného, po- kud se týká vynětí z pojištění podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění (účinného do 31. 12. 2003), a proto státní příslušník Spolkové republiky Německo nemající trvalý pobyt na území České republiky a činný v České republice pro zaměstnavatele v pra- covněprávním vztahu uzavřeném podle ci- zích právních předpisů byl do 31. 12. 2003 vy- ňat z pojištění podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění. Jelikož podle Městského soudu v Praze bylo lze totožné zá- věry pro shodnost textu smlouvy aplikovat i na případ švýcarského zaměstnance, soud dospěl k závěru, že švýcarský zaměstnanec, o jehož účasti na nemocenském pojištění se vedl v předmětném řízení spor, byl rovněž vy- loučen z účasti na nemocenském pojištění, a v důsledku toho nebyl povinen, stejně jako jeho zaměstnavatel, platit pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku za- městnanosti. Pokud se týká ostatních zaměstnanců ža- lobce, kteří byli francouzskými státními ob- čany, Městský soud v Praze označil za rozhodný pramen práva Všeobecnou úmluvu o sociální bezpečnosti mezi Československem a Francií uzavřenou dne 12. 10. 1948 a publi- kovanou pod č. 215/1949 Sb., ve znění dodat- kové dohody publikované pod č. 68/1970 Sb. (dále též „Česko-francouzská úmluva“). Kon- statoval, že podle čl. 1 $ 1 této úmluvy česko- slovenští nebo francouzští státní příslušníci podléhající příslušným zákonným předpi- sům © sociálním zabezpečení uvedeným v čl. 2 této úmluvy a platným v Českosloven- sku nebo Francii, požívají výhod za stejných podmínek jako státní příslušníci každého z těchto států, jestliže prokáží svoji státní pří- slušnost podle právních předpisů smluvních států. Podle čl. 3 $ 1 úmluvy platí, že česko- slovenští nebo francouzští státní příslušníci zaměstnaní v jednom ze smluvních států pod- léhají zákonodárství platnému v místě jejich zaměstnání. Státní příslušníci Francie s ohle- dem na všeobecné zásady čl. 1 $ 1 Česko-fran- couzské úmluvy nejsou pro systém sociální- ho zabezpečení České republiky cizinci, a mohou být proto vyňati z pojištění jen ve stejných případech jako čeští občané, na kte- ré se $ 5 písm. b) zákona o nemocenském po- jištění nevztahuje. Vynětí z pojištění vylučují podle Městského soudu v Praze rovněž čl. 9 $ 1 a čl. 13 $ 1 Česko-francouzské úmluvy, která jsou založena na sčítání dob pojištění 527 2059 získaných v jednotlivých smluvních státech. Městský soud v Praze tedy napadené rozhod- nutí zrušil výhradně z důvodu právního názo- ru na účast p. Ch., občana Švýcarské konfede- race, na nemocenském pojištění; v tomto jediném případě městský soud dovodil roz- por rozhodnutí stěžovatelky se zákonem. Proti tomuto rozsudku podala žalovaná (stěžovatelka) kasační stížnost, v níž uvedla, že sporná právní otázka se týká státního pří- slušníka Švýcarské konfederace, zaměstnance žalobce, konkrétně jeho účasti na nemocen- ském pojištění ve smyslu zákona o nemocen- ském pojištění. Podle stěžovatelky se na toho- to zaměstnance vztahovala Česko-švýcarská smlouva o sociálním zabezpečení. Jmenova- ný zaměstnanec, trvalým pobytem mimo Čes- kou republiku, byl v období od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003 zaměstnán na základě smlouvy o práci v zahraničí, uzavřené mezi společnos- tí LORÉAL SUISSE S. A., se sídlem ve Švýcar- sku, a společností LORÉAL Česká republika s. £. 0., přičemž tato smlouva se řídila švýcar- ským právem. Stěžovatelka poukazovala na to, že žalobce nezpochybňuje její názor, že Česko-švýcarskou smlouvu je třeba považovat za smlouvu ve smyslu čl. 10 Ústavy České re- publiky, tedy smlouvu, která má přednost před vnitrostátní právní úpravou. Konstato- vala, že čl. 6 Smlouvy jednoznačně stanoví, že s výhradou čl. 7 až 10 se pojišťovací povin- nost osob uvedených v čl. 3 řídí právními předpisy smluvního státu, na jehož území ty- to osoby vykonávají výdělečnou činnost. Vý- jimku tvoří případ, kdy zaměstnanci u za- městnavatele se sídlem na území jednoho smluvního státu, kteří jsou vysláni přechod- ně k výkonu práce na území druhého smluv- ního státu, zůstávají během prvních 24 měsí- ců podřízení právním předpisům smluvního státu, na jehož území má zaměstnavatel své sídlo (čl. 7 odst. 1 věta první Česko-švýcarské smlouvy). V této souvislosti stěžovatelka upo- zornila na skutečnost, že zaměstnanec ani vy- sílající organizace nepředložili osvědčení, že dotyčná osoba podléhá právním předpisům vysílajícího státu. Z uvedeného vyplývá, že švýcarský zaměstnanec podléhal v době vý- konu práce v České republice od 1. 9. 2002 528 do 30. 4. 2003 českým právním předpisům, a to podle čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy. Po- dle stěžovatelky lze dovodit, že zaměstnanec a žalobce byli povinni platit pojistné na so- ciální zabezpečení a příspěvek na státní poli- tiku zaměstnanosti v České republice. Stěžovatelka ve svém závěru o nezákon- nosti napadeného rozsudku vycházela z me- zinárodněprávní závaznosti Česko-švýcarské smlouvy a z její přednosti před právem vnit- rostátním, která byla zakotvena Ústavou Čes- ké republiky. Účelem Česko-švýcarské smlouvy bylo podle stěžovatelky stanovit příslušnost k právním předpisům v oblasti sociálního za- bezpečení, tzn. vyloučit účast migrujících pracovníků na dvojím pojištění či zamezit ne- existenci jejich pojištění. Česko-švýcarská smlouva přímo nad rámec vnitrostátních předpisů v čl. 6 ukládá výdělečně činné oso- bě, která je českým nebo švýcarským státním příslušníkem, povinnost být sociálně pojiště- na v místě výkonu zaměstnání. S ohledem na tuto skutečnost a na zásadu rovného nakládá- ní se státními příslušníky druhého smluvní- ho státu jako s vlastními, nebo na roveň po- stavenými podle čl. 4 Česko-švýcarské smlouvy (protějšek v odst. 1 čl. 1 $ 1 Česko- francouzské úmluvy), nepřichází podle stě- žovatelky v úvahu vynětí z pojištění švýcat- ských a francouzských státních občanů ve smyslu $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003. V daném případě byli v uvedeném období zaměstnan- ci společnosti UORÉAL Česká republika s. r. 0. pojištění v českém systému sociálního zabez- pečení a zároveň nebyl doložen žádný přede- psaný doklad o vyslání těchto zaměstnanců do České republiky. Právní stav, kdy Česká re- publika (Československá republika) uzavřela bilaterální smlouvy o sociálním zabezpečení na principu vzájemnosti a zároveň zákon o nemocenském pojištění vyloučil z účasti na sociálním zabezpečení cizí státní příslušníky, kteří mají uzavřenou pracovní smlouvu po- dle cizích právních předpisů a nemají trvalý pobyt na území České republiky, vede podle stěžovatelky nepochybně k závěru, že z účas- ti na nemocenském pojištění v předmětném období jsou vyňati cizí státní příslušníci, kte- ———.—.—.—.—.—.—> ee.. és ee de o 2059 ří mají uzavřenu pracovní smlouvu podle ci- zích právních předpisů a na území České re- publiky nemají trvalý pobyt, a to podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003, s výjimkou osob, cizích státních příslušníků, u kterých je účast na ne- mocenském pojištění založena mezinárodními smlouvami. Tomuto výkladu nasvědčuje podle stěžovatelky i přijetí zákona č. 424/2003 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 1. 2004 a kterým došlo mj. ke změně zákona o nemocenském pojištění, přičemž do okruhu pojištěných osob byly zahrnuty všechny osoby činné na základě pracovního vztahu uzavřeného po- dle cizích právních předpisů. Přechodná ustanovení zákona č. 424/2003 Sb. výslovně stanoví, že nemocenské pojištění pracovníků V pracovním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů před 1. 1. 2004 mohlo být založeno i mezinárodní smlouvou. Se zřetelem k výše uvedenému zaujala stě- žovatelka názor, že v období od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003 byl švýcarský zaměstnanec žalob- ce účasten nemocenského pojištění ve smys- lu $ 2 odst. 1 písm. a) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003, a byl tak on i jeho zaměstnavatel poplatníkem pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle $ 3 odst. 1 záko- na o pojistném. Rozhodující šestý senát Nejvyššího správ- ního soudu, shledav, že ve věci aplikace růz- ných mezinárodních smluv o sociálním za- bezpečení na právní otázku účasti cizinců na nemocenském pojištění existují dvě rozhod- nutí Nejvyššího správního soudu navzájem protichůdná, předložil věc rozšířenému sená- tu k řešení tohoto rozporu s tím, že jako pod- statu sporu vyzdvihl otázku, zda byli státní příslušníci cizího státu, kteří pracovali pro za- městnavatele na území České republiky na základě smlouvy uzavřené podle cizího práva a kteří neměli na území České republiky trva- lý pobyt, do 31. 12. 2003 vyňati z účasti na ne- mocenském pojištění na základě $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění, přesto, že mezi Českou republikou a příslušným státem (státem, jehož občanem byl zaměstnanec) existovala mezinárodní smlouva o sociálním zabezpečení, která odkazovala na použití právního řádu místa výkonu práce za stejných podmínek jako v případě vlastních občanů. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu dne 21. 7. 2009 přijal usnesení pod čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 1915/2009 Sb. NSS, v němž se vyslovil k předložené otázce tak, že čl. 6 Smlouvy mezi Českou republikou a Švý- carskou konfederací o sociálním zabezpeče- ní, které odkazovalo na použití předpisů o nemocenském pojištění České republiky, v případě občana Švýcarska, vykonávajícího pracovní činnost na území České republiky, vylučoval z použití $ 5 písm. b) zákona o ne- mocenském pojištění ve znění účinném do 31. 12. 2003. Zároveň v reakci na v mezidobí vzešlá rozhodnutí Ústavního soudu týkající se aplikace Česko-francouzské úmluvy (šlo v té době o aktuální nálezy Ústavního soudu ve věci sp. zn. I. ÚS 629/06 ze dne 15. 1, 2008, sp. zn. I. ÚS 605/06 ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. 1 ÚS 520/06 ze dne 23. 1. 2008 a sp. zn. III. ÚS 705/06 z 14. 2. 2008) konstatoval, že správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustá- lená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna Či- něna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvod- něna závažnými okolnostmi. Věc zároveň vrá- til šestému senátu Nejvyššího správního soudu k dalšímu projednání a rozhodnutí, přičemž to- muto senátu uložil, aby posoudil, zda požadav- ky kladené na legitimní změnu správní praxe byly v projednávané věci splněny, či nikoliv. Nejvyšší správní soud rozsudek Městské- ho soudu v Praze zrušil a věc mu vrátil k dal- šímu řízení. Z odůvodnění: (...) II. Vztah Česko-švýcarské smlouvy a zákona o nemocenském pojištění [16] Nejvyšší správní soud se musel v předložené věci v první řadě vypořádat se 529 2059 vzájemným vztahem mezinárodní smlouvy o sociálním zabezpečení a vnitrostátní nor- my. V této souvislosti vyvstává jako otázka předurčující další právní úvahu působení mezinárodní smlouvy (její účinky) ve vnitro- státním právu v rozhodném období. V návaz- nosti na úvahy rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu podané ve výše citovaném usnesení šestý senát Nejvyššího správního soudu považuje za vhodné vyzdvihnout, že Československá republika od svého vzniku zaujímala vůči vnitrostátní účinnosti meziná- rodních smluv rezervovaný přístup, který lze definovat jako přístup formovaný klasickou dualistickou teorií. Československý právní řád (formován Ústavou ČSR 1920) vycházel z předpokladu, že právo mezinárodní a právo vnitrostátní jsou dvě rozličné, formálně ne- odvislé soustavy. Proto zejména teorie dovo- zovala, že právo mezinárodní má zavazovat pouze stát jako smluvní stranu vůči druhé smluvní straně, nikoliv také občany státu. Po- žadovala se tedy důsledně transformace prá- va mezinárodního v právo vnitrostátní. Dua- listickou koncepci potvrzovala i judikatura Nejvyššího správního soudu ČSR, která vy- cházela z principu, že Nejvyšší správní soud Ca všechny ostatní soudy) je podle $ 102 Ústa- vy 1920 vázán pouze zákonem řádně vyhláše- ným, a dovozovala z toho, že mezinárodní smlouva zavazuje občany, úřady a soudy je- nom, je-li jí závaznost propůjčena (což je možno i předem) nějakým zákonodárným ak- tem. V četných nálezech výslovně uvádí, že i v tom případě, kdy se mezinárodní smlouva provádí zvláštním zákonem, je pro soudy toz- hodný pouze tento zákon. Tomuto stanovis- ku doktríny i judikatury odpovídala i praxe zákonodárce - pokud byla sjednána meziná- rodní smlouva, k jejímu provedení parlament přijímal zákonné akty. [17] V oblasti sociálního zabezpečení představoval tento přístup ovšem dosti znač- nou komplikaci. Československo již záhy po svém vzniku předpokládalo, že bude sjedná- vat smlouvy o sociální bezpečnosti, resp. smlouvy o sociálním pojištění s jinými státy — za tímto účelem byl přijat obecný zmocňova- cí zákon č. 220/1920 Sb. z. a n., který pověřo- val vládu ČSR, aby uzavírala smlouvy o So- ciálním pojištění.**? Odkaz na možnou odchylnou úpravu mezinárodními smlouva- mi posléze obsahoval i zákon č. 221/1924 Sb. z. A n., o pojištění zaměstnanců pro případ nemoci, invalidity a stáří, a to v $ 259, podle něhož mezinárodními smlouvami o úpravě vzájemných poměrů na poli sociálního pojiš- tění mohly být sjednány odchylky od ustano- vení tohoto zákona, pokud jde o osoby pod- robené pojistné povinnosti, o výši pojistných dávek a pojistné, jakož i o způsob řízení. Po sjednání prvních smluv však vyšlo najevo, že výše popsaná dualistická koncepce vztahu mezinárodního a vnitrostátního práva vyža- dující transformaci smlouvy speciálním záko- nem, je v oboru sociálního pojištění dosti ne- praktická. Vláda ČSR proto přistoupila k návrhu osnovy zákona, později přijatého a publikovaného pod č. 100/1932 Sb. z. a n., o vnitrostátní účinnosti mezinárodních smluv ©—© sociálním | pojištění. Zákon č. 100/1932 Sb. z. a n. se stal generální recepční normou pro všechny mezinárodní smlouvy o sociálním pojištění, a to jak pro již existují- cí, tak i pro kdykoliv v budoucnu uzavírané (srov. otevřenou definici $ i). Zákon má při- tom faktickou inkorporační povahu (byť je z hlediska teoretické koncepce - srov. výše — spíše normou transformační), protože pro- půjčením vnitrostátních účinků přímo pra- meni mezinárodního práva (smlouvě), aniž zákon přebírá její obsah, činí z mezinárodní smlouvy faktickou součást právního řádu vnitrostátního, Formálně ovšem je důvodem její vnitrostátní platnosti přímo tento zákon a formálně z něj a pouze z něj, přihlédneme-li k závěrům prvorepublikové doktríny, prame- ní práva a povinnosti subjektům vztahů so- ciálního zabezpečení. Proto také zákon » Srov. k tomu blíže např. Malenovský, J. Poměr mezinárodního a vnitrostátního práva, Brno, 2000, str. 24 a násl; Kol. Slovník veřejného práva československého, Brno, 1938, svazek IV, str. 333 a násl. "o Důvody na svou dobu poměrně velkorysé politiky uzavírání smluv o sociálním pojištění byly vynuce- ny historickou nutností (řešení sociálně-pojistných nároků osob žijících na území rozpadlé rakousko- -uherské monarchie). 530 č. 100/1932 Sb. z. a n. neřeší otázku hierar- chického či přednostního vztahu mezinárod- ních smluv o sociálním zabezpečení a vnitro- státní úpravy, neboť mezinárodní smlouvy jím do právního řádu vtažené jsou na základě transformační doktríny obdařeny silou záko- na. Jejich, dnešním jazykem vyjádřeno, apli- kační přednost se může odvíjet pouze z práv- ně dogmatických pravidel interpretace za použití vztahů speciality (smlouva se vztahuje na speciální část vztahů sociálního zabezpe- čení, v těchto vztazích má tedy přednost před obecným zákonem), případně posteriority. [18] Vzhledem k tomu, že žádná ústava československá až do zániku ČSFR neobsaho- vala generální recepční normu, zůstal podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu zá- kon č. 100/1932 Sb. z. a n. nadále primárním nástrojem, jak zajistit vnitrostátní aplikaci zá- vazků, které československý stát uzavřením smluv o sociálním zabezpečení na sebe pře- vzal. Je pravdou, že vnitrostátní předpisy o sociálním zabezpečení přijímané po roce 1948 až do roku 1988 (zákon č. 100/1988 Sb., o sociálním zabezpečení, účinný až do 31. 12. 1995) obsahovaly roztroušená ustanovení od- kazující na přednostní použití mezinárod- ních smluv, tudíž by bylo lze hovořit o ja- kýchsi speciálních (nyní již inkorporačních) normách, leč tyto odkazy byly vždy parciální; odkazovaly na užití smluv v dílčích otázkách, které zdaleka nevyčerpávaly rozsah, v němž byly mezinárodní smlouvy i v době platnosti zmíněných vnitrostátních předpisů uzavívá- ny a následně logicky aplikovány. Podobně i v současnosti účinný zákon č. 155/1995 Sb., o důchodovém pojištění, obsahuje pouze od- kaz na možný odchylný výpočet dílčího dů- chodu podle mezinárodní smlouvy v $ 61 odst. 1, v $ 95 pak anticipuje odchylnou úpravu smluvní, pokud jde o úpravu dávek vyplácených do ciziny. [19] Na skutečnosti, že zákon č, 100/1932 Sb. z. a n. byl jedinou vskutku obecnou recepční normou pro smlouvy o sociálním zabezpeče- ní, která umožňovala jejich vnitrostátní aplikaci v plné šíři a (na základě vztahu spe- ciality) přednostně před zákonnou obecnou vnitrostátní úpravou, nezměnilo nic ani přije- tí Ústavy České republiky. Původní znění či. 10 totiž sice metodou inkorporace vtahovalo do právního řádu mezinárodní smlouvy, ale pouze smlouvy o lidských právech a základ- ních svobodách. Nešlo tedy o generální re- cepční normu pro všechny mezinárodní smlouvy. Smlouvy, jež nevyhovovaly definici čl. 10 Ústavy ve znění do 31. 5. 2002 (tedy i veškeré smlouvy o sociálním zabezpečení), nebyly recipovány vůbec, případně byly reci- povány pouze na základě zákonných odkazů. [20] Výše uvedený závěr, totiž že zákon č. 100/1932 Sb. z. a n., byl i v době od 1. 1. 1993 do 31. 5. 2002 jediným recepčním me- chanismem pro vnitrostátní použití meziná- rodních smluv o sociálním zabezpečení v je- jich plném rozsahu, potvrzuje i recentní judikatura. Zejména je třeba poukázat na toz- sudek Vrchního soudu v Praze sp. za. 3 Cao 12/1996 ze dne 5. 9. 1997, v němž se soud vy- jadřoval ke vztahu nároků sociálního zabez- pečení přiznaných podle mezinárodní smlouvy o sociálním zabezpečení a podle vnitrostátního práva. Pokud jde o právní po- vahu a právní sílu tam aplikované smlouvy, vrchní soud zaujal ve zmiňovaném rozsudku názor, že nejde o smlouvu o lidských právech a základních svobodách podle článku 10 Ústavy ČR, která by byla bezprostředně zá- vazná a měla by přednost před zákonem. Jde však o smlouvu, která je součástí českého právního řádu právě na základě $ 1 odst. 1 zá- kona č. 100/1932 Sb. z. a n., o vnitrostátní účinnosti mezinárodních smluv o sociálním pojištění. Tento právní závěr o důvodu vnit- rostátní aplikace mezinárodních smluv o so- ciálním zabezpečení pak implicite respektu- je i veškerá judikatura Nejvyššího správního soudu, a pokud jde o aplikaci Smlouvy mezi Českou republikou a Slovenskou republikou o sociálním zabezpečení (publikována pod č. 228/1993 Sb.) i explicite - např. ve věci ze dne 22. 2. 2006, čj. 3 Ads 44/2004-72, Nejvyšší správní soud konstatoval: „Zákon č 100/1932 Sb., na nějž stěžovatel v kasační stížnosti pouka- zuje, ve svém ustanovení f 1 uvádí, že usta- novení mezinárodních smluv o sociálním pojištění, vyhlášených ve Sbírce zákonů a nařízení, mají po dobu své mezinárodní 531 2059 LY X2, účinnosti též účinnost vnitrostátní. Vyplývá z něj tedy [...], že mezinárodní smlouvu je nutno vzít v úvahu jako kterýkoliv jiný předpis při výběru, výkladu a aplikaci práv- ní normy na zjištěný skutkový stav“. Již předtím, právě s odkazem na předchozí judi- katorní stanoviska jiných soudů k zákonu č. 100/1932 Sb. z. a n., Nejvyšší správní soud v rozsudku čj. 2 Ads 15/2003-39 ze dne 6. 11. 2003 uveřejněném ve Sbírce rozhodnutí Nej- vyššího správního soudu č. 6/2004 pod č. 230 konstatoval, že Smlouva mezi ČR a SR o sociálním zabezpečení není smlouvou po- die čl. 10 Ústavy ČR ve znění účinném před 1. 6. 2002, a nebyla tedy do uvedeného data bezprostředně závazná s předností před zá- konem, měla pouze vnitrostátní účinky ve vý- še uvedeném smyslu. Působení zákona č. 100/1932 Sb. z. a n., jenž byl zrušen až od 1. 1.2009, výše uvedeným způsobem, rovněž potvrzuje doktrína.» [21] Zásadní kvalitativní změnu recepce mezinárodních smluv přineslo přijetí ústavní- ho zákona č. 395/2001 Sb., kterým se mění ústavní zákon České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „euronovela Ústavy“), účinného k 1. 6. 2002. V důsledku změny čl. 10 Ústavy v generální recepční normu in- korporačního typu došlo ke vtažení většiny mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní (těch, které splňují jeho podmínky) do právního řádu České republiky na základě to- hoto ústavního pravidla, a to s účinky jejich aplikační přednosti před zákonem. Nové zně- ní čl. 10 Ústavy požaduje jako podmínku in- korporace, že se musí jednat o vyhlášené me- zinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána. Nejvyšší správní soud konstatuje, že Česko-švýcarská smlouva tyto podmínky splňuje. Smlouva byla podepsána dne 10. června 1996 v Ženevě, se smlouvou vyslo- vil souhlas Parlament České republiky a pre- zident republiky ji ratifikoval. Ratifikační lis- tiny byly vyměněny v Praze dne 18. září 1997. Smlouva vstoupila v platnost na základě své- ho článku 33 odst. 2 dnem 1. listopadu 1997. Vyhlášena byla ve Sbírce zákonů pod číslem 267/1997 Sb. [22] Některé smlouvy o sociálním zabez- pečení (patří mezi ně např. Všeobecná úmlu- va mezi Československou republikou a Fran- cií o sociální bezpečnosti vyhlášená pod 215/1949 Sb. či Úmluva mezi Československou republikou a Polskou republikou o sociálním pojištění vyhlášená pod č. 261/1948 Sb., obě aplikovány až do 1. 5. 2004 a poté v rozsahu, ve kterém nejsou nahrazeny koordinačními pravidly EU, popřípadě jsou-li výhodnější než pravidla EU) ovšem patří mezi smlouvy, s ni- miž parlament nevyslovil souhlas. Takové smlouvy se nemohly stát předmětem inkor- porace podle čl. 10 Ústavy a nemohly působit před zákonem přednostně ve smyslu tohoto článku. Nicméně přinejmenším doktrína do- vozovala**), že i po účinnosti novelizovaného čl. 10 Ústavy existuje skupina smluv inkorpo- rovaných prostým zákonem, přičemž je sice absence souhlasu parlamentu s jejich ra- tifikací z hlediska teoretického nežádoucí, nicméně na faktu samotné aplikovatelnosti smlouvy v oboru vnitrostátního práva to nic nemění. Otázkou je samozřejmě její před- nostní či nepřednostní povaha. Je jisté, že ta- kové smlouvy nemají guasi nadzákonný cha- rakter, který by jim generální recepční norma Ústavy přisoudila. Jak již bylo výše uvedeno, zákon č. 100/1932 Sb. z. a n. jim ani přednost- ní účinky před zákonem nepřiznává. Dílčí re- cepční normy v zákonu o důchodovém pojiš- tění tak činí, ovšem formou vyjádření obecné premisy lex specialis derogat legi generali. V tomto ohledu se šestý senát Nejvyššího správního soudu přiklání rovněž k závěrům doktríny (srov. op. cit. výše), že smlouvy nadále vtažené do českého právního řádu nikoliv na základě inkorporace podle čl. 10 Ústavy, ale „pouze“ obyčejným zákonem, je třeba vykládat jako pravidla rovnocenná pravidlům zákonným, jejichž přednostní uži- tí může vyplynout toliko ze vztahu speciality Srov, Malenovský, J. Mezinárodní právo veřejné, Brno, 2004, str. 440. *» Srov, Malenovský, op. cít. 4, str. 443. 532 — u O či posteriority. Pokud jde o Česko-francouz- skou smlouvu, nutno vzít rovněž v úvahu sku- tečnost, že jejím prostřednictvím Česká re- publika jako smluvní strana Prozatímních dohod o soustavách sociálního zabezpečení (publ. pod č. 112/2000 Sb. m. s. a č. 114/2000 Sb. m. s.), které jsou mnohostrannými koordi- načními úmluvami Rady Evropy, s účinností od 1. 10. 2000 rozšířila její aplikaci na všech- ny smluvní strany těchto Dohod, což byly té- měř všechny členské země EU. S Prozatímní- mi dohodami vyslovil souhlas Parlament aijinak splňují podmínky čl. 10 Ústavy. Parla- ment byl výslovně seznámen se skutečností, že Česká republika jako nástroj rovného za- cházení se všemi státními příslušníky smluv- ních stran (čl. 3 Dohod) použije Česko-fran- couzskou úmluvu o sociální bezpečnosti. Poněvadž Francie je rovněž smluvní stranou Dohod, plynou z těchto skutečností minimál- ně dva závěry. I kdyby Ústavní soud kdykoli v budoucnu setrval na názoru, že absence souhlasu Parlamentu s touto smlouvou v roce 1948 a s jejím dodatkem v roce 1967 má za ná- sledek její neaplikovatelnost, pak souhlas Par- lamentu s Prozatímními dohodami vyslovený dne 6. dubna 2000 (usnesení č. 928) je mož- no vyložit i jako souhlas s Česko-francouz- skou smlouvou; konečně pak tyto Dohody požadují rovné zacházení s občany smluv- ních stran (čl. 2 Dohod), přičemž jednou z nich byla i Francie. Česká republika proto nemohla v inkriminovaném období (zejména od 1. 1.2003, kdy byl sjednocen pokynem mi- nistra práce a sociálních věcí postup orgánů sociálního zabezpečení při aplikaci meziná- rodních smluv) upírat francouzským obča- nům právo účastnit se systému sociálního po- jištění na území České republiky, kde vykonávali pracovní činnost. [23] Z výše uvedeného tedy podle ná- zoru šestého senátu plyne závěr, že me- zinárodní smlouvy o sociálním zabezpe- čení vyvíjely před 1. 6. 2002 své účinky ve vnitrostátním právu na základě (fak- tické) inkorporace zákonem č. 100/1932 Sb. z. a n. v kombinaci s případnou in- korporací speciálními zákonnými odka- zý v předpisech o sociálním zabezpeče- ní, po 1. 6. 2002 pak vyvíjejí účinky, splňují-li požadavky čl. 10 Ústavy, na zá- kladě této generální recepční normy, nesplňujíli tyto podmínky, na základě zákonných odkazů. Pokud jde o pravid- la použití těchto smluv, v případě použi- tí na základě odkazu zákonného jde vždy pouze o použití podle právně dog- matických pravidel speciality a posteri- ority, v případě použití na základě čl. 10 Ústavy jde o aplikační přednost před zákonem. [24] Jak se tento předběžný závěr projeví v úvahách nad konkrétní otázkou posuzova- né věci? Spornou otázkou v projednávané vě- ci je vztah čl. 4 odst. 1 a čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy a $ 5 písm. b) zákona o nemocen- ském pojištění, tj. ustanovení mezinárodní smlouvy, která řeší formou kolizního odkazu použití právního řádu toho či onoho státu, a vnitrostátní normy, která stanoví okruh osob účastných na (nejobecněji řečeno) so- ciálním zabezpečení (zde konkrétně na ne- mocenském pojištění). [25] Jak Česko-švýcarská smlouva, o niž V posuzované věci jde, tak i všechny ostatní klasické koordinační smlouvy o sociálním za- bezpečení, které Česká republika zejména v 90. letech minulého století a v prvních le- tech po roce 2000 uzavřela s nejrůznějšími státy, mají vždy ustanovení, které kolizní me- todou úpravy odkazuje na použitelný právní řád smluvního státu, přičemž jako základní hraniční určovatel použitelného práva pro zaměstnance stanoví pravidlo lex loci labo- ris, a zároveň vyjadřují vždy jako základní aplikační zásadu princip rovného zachá- zení s příslušníky druhé smluvní strany - konkrétně čl. 4 odst. 1 a čl. 6 Česko-švýcar- ské smlouvy stanoví, že s výhradou odchyl- ných ustanovení jsou státní občané jednoho smluvního státu, jakož i jejich rodinní přísluš- níci a pozůstalí ve svých právech a povinnos- tech plynoucích z právních předpisů druhé- ho smluvního státu postaveni na roveň státním občanům tohoto smluvního stá- tu, popřípadě jeho rodinným příslušníkům a pozůstalým; pokud jde o určení rozhod- ných předpisů, článek 6 stanoví, že „s výhra- 533 2059 dou článků 7 až 10 řídí se pojišťovací po- vinnost osob uvedených v článku 3 práv- ními předpisy smluvního státu, na jehož území tyto osoby vykonávají výdělečnou činnost“ [26] Tato ustanovení Česko-švýcarské smlouvy jsou přitom s ohledem na čl. 10 Ústa- vy az něj plynoucí právně dogmatické konse- kvence přednostně aplikovatelná před záko- nem. Jaký mají tato ustanovení význam s ohledem na $ 5 písm. b) zákona o nemo- cenském pojištění, které v obecné rovině za- kotvovalo zákonnou výluku cizinců s cizími pracovními smlouvami z českého nemocen- ského (a tím i důchodového) pojištění? [27] Šestý senát Nejvyššího správního soudu na tomto místě musí zdůraznit účel mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní, jak ostatně vyplynul i z velmi podrobného rozboru učiněného rozšířeným senátem Nej- vyššího správního soudu. V podstatě všechny instrumenty internacionalizace práva sociál- ního zabezpečení, tedy jak nástroje standat- dizační, tak i harmonizační a koordinační (o něž v projednávané věci jde), jsou vpo- sledku motivovány cílem zajistit sociální ochranu jednotlivce a zároveň pokud možno nastolit rovné podmínky ekonomické soutě- že v obou smluvních státech, jakkoliv tak každý z nich činí odlišnou metodou. Oproti standardizačním či harmonizačním meziná- rodněprávním instrumentům spočívá metoda koordinace (ať už na bilaterální, multilaterál- ní či v EU komunitární úrovni) ve vzájemném propojení národních systémů sociálního za- bezpečení (právních úprav sociálního zabez- pečení) na principu řešení kolizí. Řeší se tedy vzájemné „sousedství“ rozdílných systémů sociálního zabezpečení, z něhož vyplývají dvě zásadní otázky: Na jaké právní vztahy (poměry), které ob- sahují „cizí prvek“, se použije domácí právo sociálního zabezpečení, a na které nikoliv? Mají právní vztahy založené právem so- ciálního zabezpečení nějaké účinky i na úze- mí jiného státu? 534 [28] Koordinační právo sociálního zabez- pečení je tedy třeba nahlížet především jako soubor kolizních norem (jakkoliv mezinárod- ní smlouvy o sociálním zabezpečení obsahují i přímé normy týkající se většinou pravidel pro zohledňování v cizině nabytých dob pro účely dávkových schémat). Jejich hlavním účelem je určit právní řád jediného státu, jímž se budou vztahy sociálního zabezpečení v případě jednotlivce řídit. Ale, a to je nutno zdůraznit, tento cíl je vždy zaměřen na dosa- žení zamýšlené ochrany práv jednotlivce, za- mezení diskriminace migrujících zaměstnan- ců a zároveň vytvoření ekonomicky rovných podmínek volného (pracovního) trhu. Tradi- ce tohoto přístupu sahá k úmluvám Meziná- rodní organizace práce: již v roce 1925 přija- la prvou úmluvu, kterou je možno považovat za nástroj koordinace, Úmluvu č. 19 o rov- ném zacházení v případě odškodňování pra- covních úrazů, následovaly pak úmluvy č. 48, č. 118 a č. 157; tento princip je i předmětem mnohostranných úmluv Rady Evropy: v roce 1954 vstoupily v účinnost Prozatímní doho- dy o soustavách sociálního zabezpečení (rati- fikovány Českou republikou vstoupily spolu s protokoly rozšiřujícími jejich osobní rozsah na uprchlíky pro Českou republiku v plat- nost 1. 10. 2000 a byly publikovány pod č. 112 a 114/2000 Sb. m. s.), Rada Evropy dále v tém- že roce přijala Úmluvu o sociální a zdravotní pomoci. Kompletní koordinaci pak zajišťuje Evropská úmluva o sociálním zabezpečení z roku 1977 (Česká republika ji podepsala, ale neratifikovala). Koordinaci sociálního za- bezpečení se věnuje také čl. 12 odst. 4 Evrop- ské sociální charty (publ. pod č. 14/2000 Sb. m. s). Na úrovni Evropské unie pak koor- dinaci sociálního zabezpečení migrujících osob upravuje nařízení Rady ES č. 1408/71 nahrazené od 1. 5. 2009 nařízením Evropské- ho parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 o ko- ordinaci systémů sociálního zabezpečení. [29] Předmětem koordinace jsou tedy ná- rodní právní úpravy, které upravují hmotně- právně sociálně-právní status jednotlivce. Prostředkem koordinace jsou kolizní právní pravidla obsažená v mezinárodních smlou- vách a koordinačních právních předpisech Evropských společenství (nyní Evropské unie). Cílem koordinace je zajištění „sociální bezpečnosti“ jednotlivce, či „určité úrovně je- ho sociálně-brávního statusu“ a mj. zároveň v zájmu právní jistoty jednotlivce vyjasnit, kdo je nositelem zabezpečení. Účelem koor- dinace je právně zajistit, aby v každém okamžiku podléhal ekonomicky aktivní či ne- aktivní jednotlivec právním předpisům něja- kého státu, které v hmotněprávní rovině upraví jeho sociálně-právní status (hovoří se o závazném účinku pravidel pro určení pří- slušných právních předpisů). Tato ústřední myšlenka vyjadřující účel mezistátních koor- dinačních pravidel v sociálním zabezpečení byla jednoznačně potvrzena i judikaturou Soudního dvora EU - dále jen „ESD“ - (srov. kupř. případ 2/89 Kits van Heijningen“; pří- pad 276/81, Kuipers**), v nichž ESD jasně vy- jádřil, že pokud vnitrostátní předpisy zaklá- dají podmínky účasti na systému sociálního zabezpečení, nemohou mít tyto podmínky ta- kový účinek, aby vyloučily z oblasti působ- nosti legislativy ty, kteří do ní spadají na základě nařízení Rady (ES) č. 1408/71 (přelo- ženo do jazyka mezinárodních smluv: vnitro- státní právo nemůže mít takový účinek, aby vyloučilo z účasti na pojištění osoby, na které se smlouva vztahuje). Tento závěr ESD přijal ke znění čl. 13 citovaného nařízení Gosoba zaměstnaná na území jednoho členského státu podléhá právním předpisům tohoto státu“) za situace, kdy vnitrostátní právo vý- Iučovalo z účasti na pojištění osoby, které ne- měly na území státu bydliště; ESD vyložil, že účinek nařízení musí nahradit podmínku bydliště podmínkou založenou na zaměstná- ní na území dotyčného členského státu. Pra- vidla určující příslušné právní předpisy mají výlučnou působnost, to znamená, že v kaž- dém okamžiku je dotčená osoba podřízena pouze jednomu právnímu řádu. Tato pravidla mají tzv. exkluzivní efekt. Ten se projevuje v případě, že tam, kde vnitrostátní kolizní normy vlastní právní systém vylučují, bude tento systém přesto aplikován díky pravid- lům o příslušnosti právních předpisů. To pla- tí zejména za situace, kdy vnitrostátní pravi- dlo je diskriminační povahy vůči migrující- mu zaměstnanci. Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že tento přístup je nutno apliko- vat i na výklad koordinačního nástroje sociál- ního zabezpečení v oblasti dvoustranných vztahů (neboť svou povahou, prostředky i cí- li jde o totéž). [30] Nelze proto připustit myšlenku, že by kolizní ustanovení koordinačních smluv odkazovala na jiná ustanovení (či lépe řečeno přikazovala použití jiných ustanovení) roz- hodného právního řádu, než která skutečně upravují v rovině hmotného práva sociálně- -právní status jednotlivce. Neodkazují tedy zásadně na normy národních právních řádů, které se samy zabývají guasi kolizní probie- matikou, v kontextu práva sociálního zabez- pečení tedy výše naznačenými otázkami na jaké skutkové podstaty, které mají nějaký vztah k cizímu státu, se použije domácí právo sociálního zabezpečení, a na které nikoliv, a na otázky, mají-li právní vztahy založené právem sociálního zabezpečení nějaké účinky i na území jiného státu. Šestý senát Nejvyššího správního soudu v souladu se stanoviskem rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu přitom dospěl k přesvědčení, že jed- nou z takových vnitrostátních norem je právě i $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojiš- tění, neboť řeší otázku, zda se na nějaký vztah sociálního zabezpečení (na skutkový stav vý- znamný pro sociální status jednotlivce) bude aplikovat český právní řád, konkrétně zákon o nemocenském pojištění, či nikoliv. [31] Mezinárodní smlouvy o sociálním za- bezpečení, vedeny principem jediného pojiš- tění na základě jediného rozhodného právní- ho řádu, mají podle přesvědčení šestého senátu za cíl vyloučit svými ustanoveními zcela nebo zčásti národní normy upravující použitelnost národních předpisů dopadají- cích na sociálně-právní status jednotlivce na vztahy s cizím prvkem. Pokud by tak neučini- ly, popíraly by sám smysl vlastní existence, neboť z koexistence oněch jednostranných » Rozsudek ze dne 3. května 1990, Kiits van hejningen, 2/89, Recueil, s. 1755. "9 Rozsudek ze dne 23. září 1982, Kuijpers, 276/81, Recuetl, s. 3027, 2059 Z ————lť—ŽŤŘŤ„ŤOVŤÍŤVŤ=—————— kolizních norem by vyvstávalo nebezpečí, že jeden a týž skutkový stav bude podroben zá- roveň dvěma právním režimům, či naopak žádnému. [32] Je proto tedy tomu tak, že čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy, který odkazo- val na použití předpisů o nemocenském pojištění České republiky, v případě ob- čana Švýcarska vykonávajícího pracov- ní činnost na území České republiky vy- lučoval z použití $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění účin- ném do 31. 12. 2003. To znamená, že ten- to občan byl v souladu se zásadou rovné- ho zacházení účasten nemocenského pojištění na základě $ 2 odst. 1 písm. a) zákona o nemocenském pojištění. [33] Pro úplnost nutno poukázat i na vý- slovnou úpravu zákona, jež podporuje shora uvedené závěry - při novelizaci zákona o ne- mocenském pojištění zákonem č. 424/2003 Sb., která od 1. 1. 2004 změnila výluku z pojištění, v přechodném ustanovení čl. IV totiž výslov- ně reaguje na skutečnost, že existovala před 1. 1. 2004 skupina osob s pracov- ním vztahem uzavřeným podle cizího práva, kterým účast na pojištění vznikla v důsledku uzavřených mezinárodních smluv (srov. třetí větu tohoto ustanovení: „To však neplatí v případě, že nemocenské pojištění pracovníka v pracovním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů vzniklo na základě mezinárodní smlouvy před 1. 1. 2004“). KI. Oprávněná důvěra v pokračování správní praxe ve střetu s potřebnou změnou nezákonné interpretace právní normy [34] Postup orgánů sociálního zabezpe- čení při aplikaci mezinárodních smluv o so- ciálním zabezpečení nebyl v otázce účasti na pojištění cizích státních příslušníků vykoná- vajících pracovní činnost na území České re- publiky na základě pracovní smlouvy uzavře- né podle cizích právních předpisů do konce roku 2002 jednotný. Nejvyššímu správnímu soudu je z úřední činnosti známo (z rozhodo- 536 vání krajských soudů i vlastní činnosti), že činnost orgánů sociálního zabezpečení neby- la před rokem 2003 v rámci České republiky jednotná. Proto dne 13. 12. 2002 Ministerstvo práce a sociálních věcí jako orgán nadřízený stěžovatelce vydalo pokyn k provádění mezi- národních smluv o sociálním zabezpečení v otázce účasti na nemocenském pojištění osob krytých smlouvou a vykonávajících pra- covní činnost v České republice na základě pracovního vztahu sjednaného podle cizích právních předpisů. Cílem pokynu bylo sjed- notit výklad a postup orgánů sociálního za bezpečení v tom smyslu, že osoby, které mají sjednán pracovní vztah podle cizích práv- ních předpisů a na které se vztahuje meziná- rodní smlouva o sociálním zabezpečení, po- dle níž se na ně z důvodu výkonu pracovní činnosti v České republice vztahují české právní předpisy (pojistná povinnost), jsou účastny nemocenského pojištění v České re- publice. Ustanovení $ 5 písm. b) zákona o ne- mocenském pojištění o vynětí cizích státních příslušníků, kteří nemají v České republice trvalý pobyt, činných pro zaměstnavatele v pracovněprávním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů, z účasti na nemo- cenském pojištění se při aplikaci těchto me- zinárodních smluv nepoužije. Stejně tak se nepoužije $ 5 písm. c) uvedeného zákona, po- kud jde o osoby, na které se vztahuje meziná- rodní smlouva a které jsou činné pro zaměst- navatele, kteří nemají sídlo na území České republiky. V pokynu bylo mimo jiné uvede- no, že jeho realizace bude důsledně vyžado- vána od 1. 1. 2003 a v případě souhlasné vůle zaměstnavatele i zaměstnance směřující k účasti zaměstnance na pojištění v českém systému za dobu před 1. 1. 2003 v souladu s příslušnou smlouvou, bude mu účast na po- jištění umožněna za předpokladu zaplacení pojistného na sociální zabezpečení a příspěv- ku na státní politiku zaměstnanosti za tuto dobu. Bylo poukázáno na to, že stanovisko obsažené v pokynu je v souladu s výkladem mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní i právních předpisů Evropské unie - naří- zení Rady (EHS) 1408/71 o aplikaci soustav sociálního zabezpečení na osoby zaměstna- né, samostatně výdělečně činné a jejich ro- dinné příslušníky pohybující se v rámci Spo- lečenství (Část II: Určení příslušných práv- ních předpisů, články 13-174). Opírá se o mezinárodní judikaturu a především roz- hodnutí ESD. Cílem je vyloučit všechna ome- zující národní opatření, která by byla překáž- kou pohybu osob. Důvodem k vydání stanoviska bylo zajistit jednotný postup pří- slušných správ sociálního zabezpečení v sou- ladu s obecnými principy mezinárodních smluvních ujednání v podmínkách připravo- vaného vstupu České republiky do Evropské unie (sdělení MPSV ze dne 10. 4. 2009 vyžá- dané rozšířeným senátem). Stanovisko bylo uveřejněno koncem roku 2002 na webových stránkách Ministerstva práce a sociálních vě- cí. Česká správa sociálního zabezpečení ná- sledně dne 7. 1. 2003 informovala o pokynu ministra práce a sociálních věcí ze dne 13. 12. 2002 okresní a jim na roveň postavené sprá- vy sociálního zabezpečení s pokynem, aby o stanovisku v něm obsaženém byli informo- váni příslušní zaměstnavatelé a zaměstnanci. O stanovisku byly též informovány partner- ské resorty státu, s nimiž Česká republika uza- vřela dvoustranné mezinárodní smlouvy o so- ciálním zabezpečení. Od 1. 1. 2003 pak byl stanoviskem proponovaný výklad i v praxi aplikován. Žalobce byl se stanoviskem obe- známen (v žalobě uvádí, že stanovisko MPSV bylo publikováno na internetových stránkách MPSV počátkem roku 2003 a k důkazu soudu předložil stanovisko vytištěné z jeho verze z 11. 2. 2003 opatřené i návodem, jak kon- krétně postupovat). [35] Stěžovatelka v důsledku vázanosti metodickým aktem řízení korigovala svou předchozí nejednotnou aplikační praxi. Nejvyšší správní soud nepovažuje v této sou- vislosti za potřebné vést řízení ke zjišťování, do jaké míry byla praxe před 1. 1. 2003 roz- tříštěná; pojem ustálené praxe nepochybně vyžaduje, aby taková praxe měla v činnosti správních orgánů na území státu převažující charakter. Z činnosti správních soudů je zřej- mé, že převažující praxe v rámci území České republiky spočívala na nečinnosti orgánů so- ciálního zabezpečení; stěžovatelka ostatně ani nikdy netvrdila, že by nečinnost při pře- depisování pojistného byla excesem či postu- pem ojedinělým anebo zřídkavým. Pokud pak stěžovatelka nevyžadovala po poplatní- cích nacházejících se v situaci žalobce v ob- dobí před 1. 1. 2003 placení pojistného (Nej- vyšší správní soud s ohledem na poznatky z vlastní činnosti předpokládá, že se jednalo o převažující praxi), pak taková předchozí aplikace měla charakter nezákonnosti, neboť před 1. 6. 2002 měla aplikovaná mezi- národní smlouva sílu prostého zákona, který byl ve vztahu k zákonu o nemocenském po- jištění v postavení zákona speciálního a po- steriorního, tudíž ji bylo třeba aplikovat na- místo zákona o nemocenském pojištění, po 1. 6. 2002 pak měla aplikovaná smlouva gua- si nadzákonný charakter v důsledku působe- ní čl. 10 Ústavy, tudíž jí přístušela aplikační přednost před zákonem. V tomto kontextu vyvstává jako klíčová otázka, kterou naznačil ve svém usnesení již rozšířený senát Nejvyšší- ho správního soudu, a to, zda stěžovatelka tím, že pojistné na sociální zabezpečení a státní politiku zaměstnanosti do 31. 12. 2002 v převažujícím počtu případů nepřede- pisovala, mohla založit správní praxi, která byla způsobilá vyvolat v plátcích pojistného oprávněnou důvěru (či „legi- timní očekávání“) v pokračující výklad zákona o nemocenském pojištění v tom smyslu, že povinnost platit pojistné ne- Ize od plátců požadovat, a to až do 31. 12. 2003 - neboť účinností zákona č. 424/2003 Sb. od 1. 1. 2004 byla výluka z účasti na nemo- cenském pojištění pro všechny cizí státní pří- slušníky mající pracovní vztah upraven smlouvou podle cizího práva zrušena a od 1. 4. 2006 se na vztahy upravené Česko-švý- carskou smlouvou uplatňuje nařízení Rady (ES) č. 1408/71. [36] Rozšířený senát Nejvyššího správní- ho soudu se ve svém usnesení pokusil o jisté naznačení dogmatických východisek pro konstrukci principu ochrany oprávněné dů- věry (legitimního očekávání) ve správním právu. Jednak zdůraznil, že princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí, jestli- že se taková praxe vytvořila, vyplývá ze zása- dy zákazu libovůle a neodůvodněně nerovné- 537 2059 ho zacházení (viz čl. 1 věta první Listiny zá- kladních práv a svobod). Tento ústavní prin- cip je ostatně vyjádřen i na úrovni podústav- ního práva v $ 2 odst. 4 in fine správního řádu z roku 2004. Rozšířený senát v uvede- ném ustanovení spatřuje vyjádření principu legitimního očekávání, který vytváří předpo- klady pro předvídatelnost činnosti veřejné správy. Veřejná správa by proto měla ve svých postupech a rozhodování podržet určitou míru ustálenosti (kontinuity). Uvedené usta- novení mimo jiné rovněž explicitně nastoluje pro podmínky veřejné správy požadavek vy- tváření „ustálené rozhodovací praxe“, jež by měla být měněna jen v odůvodněných přípa- dech, přičemž tyto důvody musejí být vždy le- gitimní. Vedle právně dogmatického zakotve- ní principu ochrany oprávněné důvěry ve správní praxi v zásadě rovného zacházení rozšířený senát Nejvyššího správního soudu jako další pramen této zásady jmenuje prin- cip právního státu. Přitom odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 487/03, č. 103/2005 Sb. ÚS, podle ně- hož „Ústavní soud již ve své judikatuře kon- statoval, že ke znakům právního státu a me- zi jeho základní hodnoty patří neoddělitelně princip právní jistoty (čl. 1 odst. 1 Ústavy), jehož nebominutelným komponentem je ne- Jen předvídatelnost práva, nýbrž i legitimní předvídatelnost postupu orgánů veřejné moci v souladu s právem a zákonem sta- novenými požadavky“. Podle nálezu Ústav- ního soudu ze dne 11. 11. 2003, sp. zn. IV. ÚS 525/02, č. 131/2003 Sb. ÚS, „každému navr- hovateli vzniká v řízení před orgánem veřej- né moci legitimní očekávání, že bude-li postupovat v souladu se zákonem a kon- krétními pokyny tohoto orgánu, povede to v případě úspěchu ve sporu k vydání reálně vykonatelného rozhodnutí“ Do- plňkově pak rozšířený senát Nejvyššího správního soudu zmiňuje jako dogmatické východisko konstrukce legitimního očekává- ní anglosaskou konstrukci estoppelu. x%í [37] Šestý senát Nejvyššího správního soudu je tak postaven před povinnost vážit dvě protichůdné tendence zřetelně vyvstáva- jící již v usnesení rozšířeného senátu Nejvyš- šího správního soudu a vinoucí se jako červe- ná nit celým případem. Na jedné straně je totiž zjevné, že postup stěžovatelky, pokud před 1. 1. 2003 nepředepisovala nedoplatky na pojistném v případech spočívajících na stejných skutkových předpokladech jako v projednávané věci, byl nezákonný a jeho změna v důsledku pokynu ministra práce a sociálních věcí jako výrazu jeho řídících a kontrolních kompetencí [$ 4 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení] pouze napravila běh věcí do podoby, jaká měla být vždy. Na druhé straně však Ústavní soud v ju- dikátech týkajících se v jistém ohledu (ale pouze v jistém ohledu) obdobné situace ve smluvních vztazích s Francouzskou republi- kou a v reakci na to i rozšířený senát Nejvyš- šího správního soudu poukazuje na princip ochrany oprávněné důvěry ve výkon veřejné správy (princip legitimního očekávání) a kla- de tím otázku, zda i nezákonná praxe orgánu veřejné správy nemůže správní orgán zavázat k tomu, aby v ní pokračoval, protože její změ- na by způsobila dotčeným újmu v jejich oprávněném očekávání. Nejde tu tedy o nic menšího, než o střet dvou principů, které Gjak bude dále ukázáno) sdílejí právně dog- maticky tentýž „domov“ - střet principu váza- nosti veřejné moci zákonem a principu práv- ní jistoty. [38] Šestý senát Nejvyššího správního soudu postaven před výše naznačený úkol považuje za nutné nejprve důkladněji po- jmout právně dogmatická východiska princi- pu ochrany „legitimního očekávání“, či lépe řečeno ochrany oprávněné důvěry" a to pře- devším ve vztahu ke správnímu právu. [39] Předběžně je třeba podotknout, že zájem judikatury a doktríny o téma ochrany » Nejvyšší správní soud považuje termín „princip legitimního očekávání“ v této souvislosti za zavádějící, neboť je v odborné literatuře spojován s obsahem ochrany zaručené čl. 1 Prvního dodatkového proto- kolu Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, tj, s ochranou práv majetkových. V kontex- tu správním je spíše užíván pojem ochrany oprávněné důvěry (confiance légitime, Vertrauensschutz), kterýžto pojem lépe vystihuje podstatu věci. 538 -2 O oprávněné důvěry ve správním právu i v ev- ropském srovnávacím kontextu není příliš starého data. Např. v německém prostředí, které je třeba chápat jako zdroj koncepcí, jež začaly s ochranou důvěry adresátů práva pra- covat v tom smyslu, jaký se prosadil později i např. v rámci judikatury ESD, se zájem o tu- to oblast datuje až od 60. let 20. století v ná- vaznosti na přelomovou judikaturu Vrchního správního soudu v Berlíně a Spolkového správního soudu z konce 50. let. Zároveň jsou koncepce jednotlivých zemí silně pod- míněny étosem právní úpravy veřejné správy - jiné koncepce ochrany důvěry s jiným ob- sahem a dosahem vznikají v zemích s tradicí autoritativní veřejné správy zaměřené na for- mální správnost a hierarchickou vázanost a se správním soudnictvím, jehož základní úlohou je ochrana zákonnosti (např. Fran- cie), jiné koncepce budou vznikat v zemích se správou chápanou spíše jako usměrňování veřejného života v souladu se zásadou rozum- nosti a spravedlivého uspořádání vztahů a se správním soudnictvím zaměřeným na ochra- nu subjektivních veřejných práv (např. Ně- mecko).*“) Tato „místní“ podmíněnost jasně vyniká právě na vývoji judikatury ESD, který postupně dospěl k závěru, že zásada ochrany oprávněné důvěry patří k základním princi- pům Společenství (rozsudek 112/80, Důr- » Spolkový správní soud v rozhodnutí ze dne 8. beck, bod 48).*** ESD ve své judikatuře prin- cip ochrany oprávněné důvěry zmiňuje, aniž jej blíže právně dogmaticky uchopuje.**** Tento malý zájem o teoretické uchopení zá- kladů principu ochrany oprávněné důvěry má patrně kořen v tom, že již v jednom z prv- ních rozhodnutí ESD konstatoval, že zásada ochrany oprávněné důvěry je vlastní právním řádům všech členských zemí.***** Přitom se jeho úvahy ovšem velmi zřetelně opíraly jed- nak o návrhy zástupců stran z jednotlivých členských zemí, jednak o stanoviska generál- ních advokátů. V době formování judikatury týkající se ochrany oprávněné důvěry to ovšem byly především Francie a Německo, je- jichž vlivy se v judikatuře ESD promítaly (lite- ratura často cituje vliv generálních advokátů Lagrange, Roemera a Reichla).****** Příliš ne- překvapí, že vývody ESD byly velmi zřetelně postupně ovlivněny německou doktrínou, a to 0 to spíše, že sám pojem „ochrany opráv- něné důvěry“ byl do judikatury ESD vnesen iniciativou zástupců německých účastní- ků.*******) Tento fakt potvrzuje i francouzská literatura, která jej ještě v 80. letech komen- tuje s jistou distancí, neboť francouzské poje- tí ochrany adresátů správních aktů, které správa hodlala přehodnotit (změnit či zrušit k tíži účastníka) bylo užší.******** Tak právě první z judikátů ve věci ochrany oprávněné- 3. 1956 (BVerwGE 3, 199/203/) dovodil ze zásady dob- ré vívy, jež je vlastní soukromému právu, 1 zásadu ochrany oprávněné důvěry pro oblast práva správ- ního, Vrchní správní soud v Berlíně o něco později (14. 11. 1956, DVBI, 195 7, 503/506/) apodikticky konstatoval, že zásada ochrany důvěry je všeobecně uznávána a nepotřebuje dalšího zdůvodnění. Srov. Geurts, P. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von Verwaltungsakten im deutschen, franzósischen und europůtschen Recht - Wechselwirkung zwischen europátschem und nationalem Recht, Bonn: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitát Bonn, 1997, str. 83. ták Rozsudek ze dne 5. 5. 1981, Důrbeck, 1 12/80, Recueil, s. 1095. kua ) Snad s výjimkou rozsudku ze dne 5. 7 1973, Westzucker, 1/73, Recuetl, 1973, s. 723, který v bodech 5-6 princip ochrany důvěry odvozuje přímo z principu právní jistoty v tom smyslu, že princip ochrany důvěry je konkretizací principu právní Jistoty. V pozdějších rozsudcích ale ESD oba prin- ciby důsledně odlišuje a považuje je za samostatné (opět bez bližšího zdůvodnění) — srov. např věc 212-217/80, Salumi, nebo věc 21/81, Bout. Srov. rozsudky ze dne 12. 7. 1957, Algera a další v. Assemblée commune de la CECA, 7/56, 3/57 až Mobb) 7/57, Recueil 1957, s. 83. skohkoboě) Srov. Geuris, P. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von Verwaltungsakten im deutschen, franzósischen und europáischen Recht - Wechselwirkung zwischen europáischem und nationalem Recht, Bonn: Elgenverlag, 1997, str. 210. "KH Srov, Geurts, P, op. cít. 14, str. 209. S Srov. např Hubeau, E Le principe de la protection de la confiance légitime dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européenne, Cahier de droit européen, 1983, str. 143: „Il est certain, gue la notion de,Vertrauensschutz', gui a čté tradutie en francais par Vexpression „pro- tection de la confiance légitime', (..) est apparue dans la Jurisprudence de la Cour al'initiative des plaideurs allemands.“ 2059 ho očekávání (věc 7/56 a 3-7/57, Algera) je zřetelně pod vlivem francouzského pojetí, neboť v zásadě odmítá myšlenku, že by bylo lze na základě protiprávního správního aktu nabýt v dobré víře subjektivní práva, která by požívala ochrany oprávněné důvěry. ESD při- svědčil možnosti takový protiprávní správní akt zrušit, jakkoliv možnost zrušení aktu pod- mínil „přiměřenou lhůtou“. O čtyři roky po- zději (věc 14/61, Hoogovens)*) již pod vlivem německé doktríny požaduje vedle formální- ho pojetí ochrany zákonnosti vlastní fran- couzské koncepci, aby došlo k vážení zájmů dotčeného adresáta správního aktu a zájmu Společenství na souladu aktu s právem Spole- čenství. Ještě více se projevuje německý vliv důrazem na vážení zájmů ve věci 111/63, Lemmerz-Werke.** Rozhodující průlom pak přináší rozhodnutí ve věci 1/73, Westzuc- ker,*** které nejenže prohlašuje princip ochrany oprávněné důvěry za princip vlastní právu Společenství (viz výše), ale přejímá v podstatě kritéria zkoumání existence natu- šení oprávněné důvěry adresáta veřejné správy, jak je v mezidobí vytvořila německá doktrína (narušení získané právní pozice, předvídatel- nost, kauzální vztah mezi oprávněnou důvě- rou dotčeného v trvání dosavadního stavu a aktem narušujícím tuto důvěru, míra zájmu na zachování statu go versus míra zájmu na změně), čímž opouští původní důraz na for- mální legalitu jako základní hodnotu. Jak vid- no, byla to tedy především německá doktrína a judikatura, která i v celoevropském kontex- tu udávala směr úvah o principu ochrany oprávněné důvěry v jednání správních orgá- nů. Šestý senát Nejvyššího správního soudu se proto hodlá vědomě v dalších úvahách in- spirovat především tímto zdrojem, a to i s při- hlédnutím k podobné hodnotové orientaci českého správního soudnictví vyjádřené v $2s.ř. s. (ochrana veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob). [40] Právně politicky tkví pozadí všech úvah o principu ochrany oprávněné důvěry ve správním právu v trvalém konfliktu mezi potřebou ochránit jistotu účastníka správně- právních vztahů a potřebou zajistit na jedné straně zákonnost veřejné správy, na druhé straně však stále více zajistit i možnost po- třebného přizpůsobení, či lépe trvalého při- způsobování správy poměrům ve společnosti a potřebám efektivní veřejné správy. Jde ko- neckonců o jeden z projevů obecného napětí mezi nutností změn a potřebou jistoty, které vedlo například k postulování základní zása- dy normotvorby lex retro non agit apod. V oblasti veřejné správy se však v právně- -teoretickém chápání zásady ochrany opráv- něné důvěry promítá i postupná změna v po- jetí státu —- zatímco v éře liberálního právního státu stál v popředí spor o to, jak naložit s pro- tiprávním, leč výhodu konstituujícím aktem [šlo tedy o prostý střet zásady zákonnosti a zá- sady ochrany (bonae) fidae], v poslední do- bě se stále více a více ochrana oprávněné dů- věry vztahuje k obecnému dialektickému vztahu dynamiky na jedné straně a usilování o jistotu na straně druhé. Téma ochrany oprávněné důvěry se tak stává nevyhnutel- nou konsekvencí permanentní aktivity mo- derního státu, který stále více přebírá úkoly intervenční, dotační, řídící a hospodářské. Stát se z prostého „policisty“ stává stále více tvůrcem hospodářského a společenského zří- zení.****) Tato expanze činnosti státu je ovšem existenciálně spjata se zvýšenou po- třebou přizpůsobování práva i konkrétní správní činnosti měnícím se podmínkám ekonomickým, technickým, sociálním, ekolo- gickým apod. Právně politické pozadí úvah o principu ochrany oprávněné důvěry je v tomto smyslu zcela zřejmé. Nicméně vyvstává otázka, kde je místo principu ochrany opráv- něné důvěry ve smyslu právně dogmatickém. Pokud by nebylo možno jasně a pevně zmí- něný princip odvodit z právně dogmaticky relevantního zdroje, zejména ústavněprávní- ho, šlo by o prostý obecný topos spravedl- nosti a rozumnosti uspořádání vztahů, který » Rozsudek ze dne 12. 7. 1962, Hoogovens v. Vysoký úřad, 14/61, Recueil, s. 513, 549. ") Rozsudek ze dne 13. 6. 1965, Lemmerz-Werke v. Vysoký úřad, 111/63, Recueil, s. 835. +% Rozsudek ze dne 4, 7. 1973, Westzucker, 1/73, Recueil, s. 723. + Srov. Ossenbůhl, F Vertrauensschutz tm soztalen Rechisstaat, Deutsche óffentliche Verwaltung 1972, str. 26. 540 ———— -2 O by se při své aplikaci mohl vymknout hamle- tovsky z kloubů a stát se principem, který by byl s to podminovat jakoukoliv formální typi- ku a soudržnost právního řádu. [41] Jak již bylo výše uvedeno, rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vymezil hned dva možné zdroje ústavněprávního od- vození zásady ochrany oprávněné důvěry - jednak zmínil zásadu zákazu libovůle a neo- důvodněně nerovného zacházení vyplývající z čl. 1 věty první Listiny základních práv a svobod, jednak v návaznosti na nález Ústav- ního soudu ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 487/03, jmenuje princip právní jistoty jako součást principu právního státu ve smyslu čl. 1 odst. 1 Ústavy. Ukazuje se tím pluralita možných přístupů v odvozování principu ochrany oprávněné důvěry v ústavněprávní rovině, která je ostatně signifikantní i pro dnes již více než 40 let trvající diskusi ně- mecké judikatury a doktríny.*? V současnos- ti se víceméně profilují dva základní názoro- vé proudy - jeden z nich právně dogmatický zdroj principu ochrany oprávněné důvěry spatřuje v jednotlivých základních právech a svobodách, které definují a garantují svo- bodný prostor jednotlivce a poskytují mu ochranu před zásahy státu, druhý z nich po- važuje za zdroj zmíněného principu princip právní jistoty jako součást principu právního státu.***) [42] Ať již se přikloníme k názoru jedno- mu či druhému, zřejmá je jednoznačně sku- tečnost, že princip ochrany oprávněné důvě- ry je zakotven v hierarchicky totožném zdroji, jako princip legality. Pokud jde o prin- cip legality, který se zvláště dotýká činnosti státu v podobě státní správy, neboť ta je na zá- kladě čl. 2 odst. 3 Ústavy právem definována jako činnost podzákonná a nařizovací, i ten pramení z normy ústavní síly — jistým para- doxem je, že princip právního státu v tomto případě vykazuje známky janusovské dvojí tváře, neboť čerpá svou podstatu ze dvou zdrojnic, dvou potenciálně protichůdných odvozených principů, principu právní jistoty na straně jedné a principu legality na straně druhé. Je zřejmé, že v posuzovaném případě jde právě o tento střet, který nemůže být ře- šen prostým upřednostněním jednoho prin- cipu před druhým - to by odporovalo jejich rovnému hierarchickému (či lépe hodnoto- vému) postavení. Jde v zásadě o principy rov- nocenné. Východiskem jejich poměřování te- dy musí být konkrétní individuální případ a vážení jednotlivých zájmů a hodnot.***» Protože si ani princip legality, ani princip ochrany oprávněné důvěry nemohou náro- kovat generálně pro sebe přednost, je v tom- to vztahu ze své podstaty princip ochrany oprávněné důvěry korektivem principu lega- lity, přičemž zároveň princip legality stanoví zpětně principu ochrany oprávněné důvěry jisté hranice. Z tohoto vztahu vyplývá koneč- ně zásadní otázka pro řešení předloženého sporu: Do jaké míry byla pozice žalované na- tolik hodna ochrany, aby zájem na této ochra- ně převážil (vyvážil) zájem na nastolení lega- lity postupu správního orgánu? [43] Pro řešení této zásadní otázky je tře- ba nejprve vymezit, v čem spočívá, čím je de- finována v případě žalobce právní pozice, která je hodna případné ochrany. Jak bylo vý- še uvedeno, k definování právní pozice, která požívá ochrany z důvodu oprávněné důvěry adresáta veřejnoprávního působení, lze práv- ně dogmaticky dospět v zásadě buď vztaže- ním se k nějakému základnímu právu, nebo k principu právní jistoty. [44] Vezme-li Nejvyšší správní soud v úva- hu skutkový stav, žalobce v důsledku nečin- nosti správního orgánu pramenící z nespráv- | Srov. Blanke, H.J. Vertrauensschutz im deutschen und europáischen Verwaltungsrecht, Tůbingen: Mohr Stebeck, 2000, str. 12; Gótz, V. Bundewsverfassungsgericht und Vertrauensschutz, in: Starck, Ch. Ced.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festeabe Bundesverfassungsgerichi, svazek 2, 1976, str. 421. "9 Blanke ve své reprezentativní výše citované publikaci věnuje dvacet stran Douze letmému nastínění názorové různosti panující ve vymezování zdrojnic princtbu ochrany oprávněné důvěry. 9 Blanke, H-J.: op. cíť., str. 51-101. "5% Blanke, HJ.: op. cit. v pozn, 22, str. 102. Vážení zájmů a hodnot aplikuje v těchto souvislostech rov- něž ESD; srov. např. rozsudek ze dne 17.7. 1997, Affish, C-183/95, Recuetl, s. 4315. 2059 ného výkladu práva nemusel po určitou do- bu odvádět za některé své zaměstnance po- jistné na sociální zabezpečení. Fakticky šlo nesporně o výhodu, kterou na základě této nečinnosti žalobce požíval. Jaké ústavně za- ručené základní právo však tuto výhodu chrá- ní? Pro případ odvodů daňového charakteru panuje patrně shoda v tom, že se dostávají do potenciálního střetu s ochranou vlastnictví zaručenou čl. 11 Listiny základních práv a svobod (proto koneckonců čl. 11 odst. 5 Listiny základních práv a svobod logicky vý- slovně zdůrazňuje zásadu legality pro oblast daní a poplatků). Pojistné na sociální zabez- pečení však podle názoru Nejvyššího správ- ního soudu nelze bez dalšího mezi tento typ odvodů zařadit. Společné s nimi má pouze to, že jde o povinnou dávku v oboru veřejného práva a bude tedy sdílet primární požadavky kladené na povinné dávky předpisy ústavního pořádku (v tomto ohledu srov. kupř. náhled zdejšího soudu na případy opakované kontro- ly pojistného v rozsudku ze dne 19. 4. 2006, čj. 6 Ads 18/2005-65, č. 1315/2007 Sb. NSS). [45] Pojem a význam pojistného na so- ciální zabezpečení (v našich podmínkách na nemocenské a důchodové pojištění) lze na- hlížet historicky, ekonomicky a samozřejmě právně. Pojistné slouží k financování nároků osob účastných nemocenského a důchodové- ho pojištění, jimž za stanovených podmínek vznikají nároky v oboru sociálních práv chrá- něné rovněž ústavními garancemi. Sociální systémy stát buduje podle mnoha hledisek a do značné míry i tradic - financování závisí na druhu dávek, jejich úrovni, na organizač- ním uspořádání systému. Základními forma- mi zdrojů financování jsou obvykle příspěvky účastníků systému, daně a výnosy kapitálu. Kritéria pro volbu finančních nástrojů jsou ovlivněna efekty, cíli a koncepcí sociální ochrany, jež by měla přihlížet k příjmové dis- tribuci během životního cyklu, k mezigene- rační distribuci a ke struktuře výdajů. V ob- lasti sociální ochrany existují dva základní koncepty: sociální zabezpečení jako součást daňového přerozdělovacího systému, ob- vykle bez přímého vztahu mezi pojistným a dávkou; používání daní k financování so- 542 ciálního zabezpečení je typické v obdobích krizí, bylo typické pro období státního socia- lismu, jak jsme ho na našem území zažili po roce 1948, anebo v systémech boje proti chu- době. Architekt systému musí určit cíl: zda převáží opatření ve prospěch všeho obyvatel- stva, tedy i těch, kteří nemají přístup k pra- covnímu trhu, anebo zda bude prioritní zabezpečení zaměstnanců ve formálním pra- covním sektoru. Také vždy půjde o politický koncept. Sociální pojištění založené na kore- laci mezi pojistným a dávkou, byť s prvky příjmové a mezigenerační solidarity, je dru- hým možným konceptem. Ten může být zpo- chybňován, pokud se sociální pojištění stane převážně nástrojem přerozdělování ve pro- spěch chudých (jde i o situaci, kterou aktuál- ně prožíváme v našem konceptu - problém ovšem netkví ve financování jako takovém, ale v konstrukci dávek a absenci „stropu“ po- jistného na rozumné úrovni). [46] Sociální pojištění je založeno na myš- lence členství v určité pospolitosti, kde každý jednotlivec přispívá do společného fondu, z něhož se hradí zákonné dávky těm, kdo se stanou obětí nějakého rizika. Tato vázanost dává dávce charakter výsledku osobního při- činění, který chybí v ostatních státem finan- covaných dávkách. Solidarita v pojištění by proto měla mít přednost před celonárodní solidaritou v sociální pomoci. Poplatníkem pojistného v systému shora definičně nastí- něném by měl být ten, kdo patří do okruhu pojištěných (účastných systému). Povinnosti zaměstnavatelů mají zde prastarou tradici od- víjející se od středověku a feudalismu; již čelední řády obsahovaly úpravy zavazující k povinnosti hradit náklady v nemoci, živno- stenské řády v 19. století již upravovaly po- vinnost zřídit nemocenskou pokladnu, od poloviny 19. století již lze sledovat povinnosti ukládané zaměstnavatelům veřejnoprávními normami (příspěvky do svépomocných děl- nických pokladen). Vycházelo se z přesvěd- čení, že jestliže má zaměstnavatel užitek z děl- níkovy práce v době jeho aktivity, musí nést i náklady spojené s jeho nemocí a stářím. Nej- prve se tak zaměstnavatelé chovali dobrovol- ně, posléze tato jejich aktivita byla přenesena ————— 2059 — C Í do zákonné podoby jako povinnost. Stalo se již prvými zákony Bismarckovými v oboru so- ciálního pojištění, že zaměstnavatel sdílel se svým zaměstnancem břemeno pojistné dáv- ky, nejčastěji každý z poloviny. Tento podíl ja- ko maximální pro zaměstnance však dnes vy- plývá i z Úmluvy Mezinárodní organizace práce č. 102 (minimální norma sociálního za- bezpečení) vyhlášené pod č. 461/1991 Sb. a Evropského zákoníku sociálního zabezpe- čení (č. 90/2001 Sb. m. s.). [47] Pojistné na sociální zabezpečení je platbou, kterou se zajišťuje povinně pojiště- ný nebo někdo jiný za něho pro případ bu- doucí sociální události. Pojistné, které platí zaměstnanec za sebe, je odváděno zaměstna- vatelem srážkou z hrubé mzdy; není tedy ni- kdy v dispozici pojištěného. Přestože jsou ty- to částky součástí nároku na mzdu, jsou vyloučeny z nakládání zaměstnancem. V této souvislosti nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 38/95, č. 35/1996 Sb. ÚS, který posuzoval, zda konfiskací penzijního nadlepšení v 50. le- tech bylo zasaženo do majetku pojištěnce, přičemž šlo o fondový systém, konstatoval, že „suma příspěvků, které zaplatil, resp. mu by- ly sraženy z pracovního příjmu, nebyla jeho majetkem, neboť s touto částkou nemohl voř ně disponovat [...] proto nedošlo k porušení Dráva vlastnit majetek ve smyslu čl. 11 odst. 1 Listiny základních práv a svobod,“ [48] Pojistné na sociální zabezpečení pla- cené zaměstnavatelem je historicky vzniklou ekonomicky odůvodněnou povinností; jde o náklady na pracovní sílu, náklady práce. Ty představují spojnici mezi ekonomickou a so- ciální sférou a jsou významným faktorem konkurenční pozice. Náklady práce jsou zdrojem převažující části příjmů zaměstnan- ců. Tomu odpovídá i jejich právní ukotvení v oblasti daňové: pojistné hrazené zaměstna- vatelem je jeho výdajem (nákladem) na dosa- žení, zajištění a udržení příjmu. Zatímco daň je typicky povinným odvodem z již nabytého majetku bez účelového určení pro jakékoliv v budoucnu vyvstalé potřeby státu, pojistné na sociální zabezpečení má charakter jiný. Je třeba zdůraznit, že svou konstrukcí pojistné není ani tak útokem na existující majetek, ale z hlediska zaměstnavatele jde spíše o možný Cale nikoliv nutný) faktor snižující budoucí potenciální výnos z podnikatelské činnosti, neboť z jeho hlediska působí jedinou věc - potenciálně prodražuje pracovní sílu. Tato skutečnost, tedy prodražení pracovní síly, již zaměstnavatel využívá, ovšem není v jakém- koliv nutném lineárním kauzálním vztahu k potenciálnímu ohrožení majetku zaměstna- vatele, nadto v budoucnosti získanému. Nut- ný následek v podobě úvah o zásahu do zá- kladního práva chráněného čl. 11 Listiny základních práv a svobod tu tedy nelze vysle- dovat. Pokud by někdo mohl namítat v tomto ohledu zásah do práva chráněného citova- ným článkem, byl by to spíše zaměstnanec; podle $ 6 odst. 9 písm. e) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění účinném až do 31. 12. 2007, totiž platilo, že částky, které je povinen podle zvláštních předpisů platit za- městnavatel na pojistné na sociální zabezpe- čení, jsou osvobozeny od daně z příjmů ze zá- vislé činnosti, kterou je povinen platit zaměstnanec (sic!). V této souvislosti nelze nezmínit manévr, v jehož důsledku je (zákon č. 261/2007 Sb.) základ daně z příjmů ze zá- vislé činnosti u zaměstnance zvyšován o Část- ku odpovídající pojistnému na sociální za- bezpečení a zdravotní pojištění, které je povinen platit zaměstnavatel (tzv. superhru- bá mzda). Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 24/07, č. 88/2008 Sb. dovodil, že předmětem daně z příjmů se stalo i pojistné na sociální a zdravotní pojištění, což označil za „Originál ní“. Je možné, aby byl přímo zasažen zaměst- navatel ve svém právu na majetek za situace, kdy jeho zaměstnanec z této částky odvádí daň z příjmů a v předchozím období se jed- nalo o příjem od daně osvobozený? V posu- zovaném případě ovšem je vážen zájem za- městnavatele, nikoliv zaměstnance. [49] Vedle toho pak je třeba poukázat na to, že pojistné na sociální zabezpečení není odvodem bez jasně vymezeného účelu. Úče- lem právních předpisů upravujících účast na sociálním pojištění a stanovujících povinnost platit pojistné je naplnit garanci práva zajiště- ného čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, tedy práva na přiměřené hmotné 543 2059 u — "id zabezpečení ve stáří a při nezpůsobilosti k práci, jakož i při ztrátě živitele. V posuzova- ném případě tedy nejde pouze o střet princi- pu legality s možnou oprávněnou ochranou majetkových zájmů žalobce, ale o střet zájmu žalobce a zájmu jeho zaměstnanců na garanci práva na sociální zabezpečení. V tomto kon- textu je signifikantní, že žalobce užívá ve své argumentaci vývodů, které by byly přiléha- vější (nikoliv však správnější), pokud by je vznášeli jeho zaměstnanci, a to, že ze sociální- ho systému, do něhož jsou nuceni přispívat, nečerpali žádné výhody, popřípadě hájí prá- vo svých zaměstnanců „nebýt účasten“ systé- mu sociálního pojištění v České republice. Vedle toho, že jde vskutku o originální pokus o vytvoření nové generace sociálních práv, totiž právo se jich neúčastnit, jde zcela zřetel- ně o práva třetích osob. Žalobce nechť se do- máhá svých domnělých veřejných subjektiv- ních práv, nikoliv práv cizích. Je třeba v tomto kontextu zdůraznit, že žalobce se na- stavení systému sociálního pojištění týká pouze do té míry, že má možný vliv na jeho náklady na pracovní sítu. Pokud Nejvyšší správní soud ovšem poměří zájem žalobce na maximálním možném snížení nákladů práce, které, jak bylo výše dovozeno, nelze jedno- značně podřadit pod ochranný rozsah čl. 11 Listiny základních práv a svobod, a zájem za- městnanců na garanci sociálních práv zakotve- ných čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svo- bod, má v takové konstelaci větší váhu zájem druhdy jmenovaný. Má totiž nepochybný ústav- něprávní zdroj, který zájmu žalobce chybí. [50] Nelze-li tedy pro zájem žalobce shle- dat hmatatelné ústavní ochrany v podobě ústavního práva, které by krylo jeho dosaže- nou právní pozici, nelze v případě, že se tato pozice střetává na jedné straně s principem legality a na druhé straně se zájmem třetích osob, který jednoznačné ústavní ochrany po- žívá, přisvědčit tomu, že by jeho pozice byla chráněna na základě principu ochrany opráv- něné důvěry. Zájem žalobce byl dostatečně zohledněn tím, že stěžovatelka změnu správ- ní praxe uplatnila důsledně ex nunc a řádně na ni upozornila s potřebným předstihem (byť mohl být tento předstih delší). [51] Obdobně lze nazírat postavení žalob- ce i z hlediska možného odvození principu ochrany oprávněné důvěry z principu právní jistoty. Pokud jde o možné odvození ochrany oprávněné důvěry z principu právní jistoty, je třeba spolu s německou doktrínou“ připo- menout, že v případě principu právní jistoty jde o princip, který nemá podobu právní nor- my v tom smyslu, že by bylo možné vymezit jeho uchopitelnou hypotézu, při jejímž spl- nění se uplatní jeho ochranná funkce - pro účely odvození rozsahu, v němž se uplatní od něj odvozená ochrana oprávněné důvěry, te- dy vyžaduje jisté skutkové kontury. V tomto ohledu dospěla německá doktrína vcelku ke vzácné shodě v tom smyslu, že vymezuje zá- kladní skutkové předpoklady pro to, aby ně- jaká dosažená „právní“ pozice byla hodna ochrany s ohledem na princip právní jisto- ty.** Jako skutkový základ pro ochranu opráv- něné důvěry ve správním právu vyžaduje: a) existenci podkladu pro oprávněnou důvěru, jímž chápe v první řadě správní akt, dále pak předběžné opatření, veřejnoprávní smlouvu, příslib správního orgánu, informa- ci či jiná faktická jednání správního orgánu, b) vědomí existence tohoto podkladu u adresáta, který se domáhá ochrany své oprávněné důvěry, ©) již existující využití oprávněné důvěry ve smyslu již učiněné dispozice (ochrana oprávně- ného očekávání je totiž chápána primárně jako ochrana v dobré víře učiněných dispozic, niko- liv zamýšlená dispozice), a konečně d) kauzální nexus mezi výše uvedenými body. Vedle toho pak je namístě podle němec- kého pojetí při splnění tohoto skutkového zá- kladu zkoumat ochranyhodnost takové důvě- ry, a to s ohledem na dva komponenty - jednak s ohledem na, zkráceně řečeno, míru » — Ale koneckonců podobné závěry učinila i judikatura, a dokonce 1 judikatura Evropského soudního dvora — víz již zmiňovaný přelomový rozsudek ve věcí 1/73, Westzucker. + Blanke, HJ.: op. cit., str. 88 a násl. 544 „spoluzavinění“ adresáta správního jednání na tom, že je toto jednání nutno změnit, jed- nak s ohledem na již známé vážení zájmů stá- tu a případných třetích osob. [52] Aplikováno na případ žalobce - i kdyby byl bez pochyb splněn skutkový zá- klad [a o tom lze pochybovat přinejmenším u bodů c) a d)], nelze zájem žalobce na za- chování statu guo shledat ochranyhodným při vědomí, že jednak znamená popření prin- cipu legality, ale též, a to je mnohem důleži- tějšíí znamená minimálně zpochybnění ústavně zaručené ochrany třetím osobám, a to jeho zaměstnancům, jakkoli ne přímo a adresně, neboť zákonodárce neváže nároky obecně na skutečnou úhradu pojistného. Při existujícím systému financování sociálního pojištění na principu průběžném pak neod- vedení pojistného zasahuje též všechny ostat- ní poplatníky, neboť jsou to oni, kdo musejí nést tíhu zvětšujících se břemen v podobě splatných nároků dávek nemocenského a dů- chodového pojištění. [53] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že stěžovatelka byla oprávněna za skutkových okolností zjištěných v projednávané věci změnit správní praxi; její postup (nečinnost při kontrole odvodů pojistného) do 31. 12. 2002 byl postupem nezákonným (část II. tohoto rozsudku); nadcházející změnu mohla uplat- nit a uplatnila pouze do budoucna z důvodů korektního respektování mezinárodněpráv- ních závazků České republiky na poli koordi- nace sociálního zabezpečení v podmínkách připravovaného vstupu do Evropské unie, přičemž adresáti v to včítaje žalobce měli možnost se s touto změnou seznámit. Zájem na legálním výkonu státní správy a veřejný zá- jem na zajištění sociálních práv zaměstnanců převažuje zájem zaměstnavatele na výši jeho nákladů spojených s pracovní silou. (...) IV. Obiter dictum [55] Nejvyšší správní soud považuje za potřebné poukázat na některé okolnosti po- suzované věci, byť mimo závazný rámec odů- vodnění. [56] Především jasně deklaruje, že pova- žuje skutkovou a právní základnu posuzované věci za natolik odlišnou od právních věcí, kte- ré posuzoval Ústavní soud v sérii Česko-fran- couzských smluv, že mu tyto odlišnosti dávají možnost aplikaci Česko-švýcarské smlouvy posoudit ve vlastní pravomoci, aniž by se jak- koli dotýkal závěrů, které učinil Ústavní soud. [57] Ve vztahu k dalšímu postupu měst- ského soudu je třeba zdůraznit povinnost soudu zaobírat se námitkou žalobce spočíva- jící na tvrzení, že pan Olivier Ch., občan Švý- carské konfederace, byl do České republiky vyslán v roce 2002 ve smyslu čl. 7 Česko-švý- carské smlouvy. Tento článek 7 představuje výjimku z pravidla čl. 6 (právo státu výkonu výdělečné činnosti jako výlučné právo, které- mu v rámci koordinace systémů podléhá mi- grující zaměstnanec). Je s podivem, že žalob- ce současně tvrdí, že čl. 6 Smlouvy nemá pro tento případ žádné účinky a současně se do- volává výjimky z tohoto ustanovení. Podle čl. 4 odst. 1 a 2 Správního ujednání k prová- dění Smlouvy (dostupné na www.mpsv.cz) osvědčují nositelé pojištění smluvního státu, jehož právní předpisy jsou nadále uplatňová- ny, že dotyčná osoba nadále podléhá těmto právním předpisům. Toto osvědčení by mu- sela na dohodnutém tiskopise vystavit ve Švý- carsku příslušná vyrovnávací pokladna pro pojištění starobní a pozůstalých a nositel ne- mocenského pojištění, u něhož je osoba po- jištěna. Ve správním spise se nachází vyjádře- ní „Fondation de prévoyance du personelle de DOréal Suisse S. A.“ o placení příspěvků na území Švýcarska - toto vyjádření ovšem není osvědčením ve smyslu smluvních dokumen- tů mezi Českou republikou a Švýcarskem a tý- ká se nejspíše účasti p. Oliviera Ch. v nějakém typu fakultativního pojištění [osoby tohoto typu mají jinak ve Švýcarsku v gesci 2. pilíř povinného penzijního pojištění (prévovance professionnelle), jež není součástí věcného rozsahu Česko-švýcarské smlouvy]; čl. 27 odst. 4 Smlouvy také garantuje neomezenou možnost dobrovolného pojištění domovské- ho státu. [58] Pokud jde o tvrzení žalobce, že jeho zaměstnanci se státní příslušností Francie 545 2060 podléhali povinnému pojištění ve Francii, jde o evidentní zkreslení; potvrzení založená ve správním spise vystavená Caisse des Francais de V'Etranger jsou potvrzeními pokladny, jež ve Francii obstarává dobrovolné pojištění osob v zahraničí; toto pojištění obvykle sjed- nává zaměstnavatel pro své zaměstnance, kte- ří budou dlouhodobě pracovat v zahraničí. Obligatorní povinnosti vyplývající z legislati- vy místa výkonu práce jsou si všichni účastní- ci těchto systémů velmi dobře vědomi a tato Caisse i ve svých materiálech dostupných na www.cfe.fr jasně deklaruje, že pojištění u ní sjednané nikterak nezbavuje povinnosti pla- tit příspěvky v místě výkonu práce. Je rovněž pozoruhodné, že žalobce zaujal ve stejných skutkových okolnostech zaměstnání svých zaměstnanců z Německa, Francie a Švýcarska zcela rozdílnou právní strategii: zatímco u státního příslušníka SRN pana F. bylo požá- dáno o výjimku z Česko-německé smlouvy (a tedy bylo zřetelně deklarováno, že smlouva ve spojení se zákonem nemocenském pojiš- tění zakládá počínaje 1. 9. 2002 účast na so- ciálním pojištění v České republice, a tedy i povinnost platit pojistné), u občanů Francie bylo o výjimku požádáno až od 1. 1. 2004 (s tvrzením, že v roce 2003 nebyli účastni na sociálním pojištění v České republice) a u ob- čana Švýcarské konfederace je tvrzeno, že byl na území České republiky vyslán, což zname- ná, že se uznává aplikace pravidla lex loci la- boris a pojištění na území České republiky, ale dovolává se časově omezeného přidělení a dalších podmínek, které odůvodňují setrvá- ní ve švýcarském systému, tedy tzv. vyslání. Tento zcela rozdílný přístup k právnímu ře- šení skutkově zcela totožných situací (cizí státní příslušníci zaměstnaní na území České republiky s pracovní smlouvou uzavřenou podle cizího práva) zakládá odůvodněný do- jem ze zcela účelového postupu žalobce, kte- rý byl motivován jediným záměrem, a to vy- hnout se pojistné povinnosti na území České republiky bez ohledu na sociální práva svých zaměstnanců. Dal tak zřetelně najevo, že si byl vědom, že v rámci Evropské unie by mu podobný vztah k plnění povinností v rámci sociální odpovědnosti zaměstnavatele nebyl tolerován; proto po přistoupení České repub- liky k EU včas žádal o příslušná řešení, jež ko- ordinační pravidla platná v Evropské unii umožňují, ale umožňovaly je také na zcela ob- dobných principech (tj. vyslání, dohoda o vý- jimce) všechny mezinárodní smlouvy, které byly aplikovány v předchozím období. 2060 Nemocenské pojištění zaměstnanců: aplikace mezinárodních smluv s. o sociálním zabezpečení k čl. 3 písm. c), čl. 7 odst. 1 a čl. 29 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcarskou kon- federací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.) k čl. 4 Správního ujednání ve vztahu k čl. 7 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcar- skou konfederací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.) I. Smlouva mezi Českou republikou a Švýcarskou konfederací o sociálním zabez- pečení (č. 267/1997 Sb.) se ratione personae [čl. 3 písm. c) Smlouvy] vztahuje i na pří- slušníky třetích zemí, jestliže podléhali obligatornímu systému švýcarského sociál- ního pojištění a byli vysláni (čl. 7 odst. 1 Smlouvy) na území České republiky. II. Potvrzením o vyslání vystaveným příslušným nositelem pojištění čl. 4 Správ- ního ujednání ve vztahu k čl. 7 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcat- skou konfederací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.), které deklaruje podřa- zení vyslaného pracovníka režimu sociálního zabezpečení druhé smluvní strany, je správní orgán České republiky vázán; skutkové či právní pochybnosti o jeho správ- 546 — - ———— -<< nosti může vyjádřit v rámci vztahů spolupráce s orgány druhé smluvní strany Smlouvy (čl. 29 odst. 1 Smlouvy). xx

Prejudikatura: č. 230/2004 Sb. NSS, č. 1315/2007 Sb. NSS a č. 1915/2009 Sb. NSS.; nálezy Ústavního soudu č. 35/1996 Sb. ÚS (sp. zn. I. ÚS 38/95), č. 131/2003 Sb. ÚS (sp. zn. IV ÚS 525/02), č. 103/2005 Sb. ÚS (sp. zn. II. ÚS 487/03) a č. 88/2008 Sb; rozsudky Soudního dvora ES ze dne 12. 7. 1957, Algera (7/56, 3/57 až 7/57, Recueil, s. 83), ze dne 12. 7. 1962, Hoogovens v. Vysoký úřad (14/61, Recueil, s. 513, 549), ze dne 13. 7. 1965, Lermmerz-Wer- ke v. Vysoký úřad (111/63, Recueil, s. 835), ze dne 4. 7. 1973, Westzucker (1/73, Recueil, s. 723), ze dne 5. 5. 1981, Důrbeck (112/80, Recueil, s. 1095), ze dne 12. 11. 1981, Salumi (212-217/80, Recueil, s. 2735), ze dne 10. 2. 1982, Bourř, 21/81 (Recueil, s. 381), ze dne 23. 9. 1982, Kuijpers (276/81, Recueil, s. 3027), ze dne 3. 5. 1990, Kits van hejningen (2/89, Recueil, s. I-1755) a ze dne 17. 7. 1997, Affish (C-183/95, Recueil, s. 14315). Věc: Společnost s ručením omezeným LORÉAL Česká republika proti České správě sociální- ho zabezpečení o pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměst- nanosti, o kasační stížnosti žalované. Pražská správa sociálního zabezpečení v Praze 8 provedla u žalobce v roce 2004 kon- trolu odvodu pojistného na sociální zabezpeče- ní a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti včetně kontroly hospodaření s prostředky nemocenského pojištění. Kontrola byla plá- novaná, byla zaměřena na období od 1. 5. 2002 do 30. 4. 2004; předchozí kontrola pro- bíhala u žalobce dne 30. 4. 2002. Bylo zjiště- no, že v organizaci byly zaměstnány na zákla- dě smlouvy o práci v zahraničí tyto osoby: p. B., občan Francie, v době od 1. 4. 2002 do 31. 1. 2004, p. H., občan Francie, v době od 1. 11. 2003 - dosud, p. De C., občan Francie, v době od 1. 3. 2002 - dosud, p. B., občan Francie, v době od 1. 5. 2002 - dosud, p. M., občan Francie, v době od 1. 8. 2003 - dosud, p. De Z., občan Francie, v době od 1. 11. 2003 - dosud, p. Le T., občan Francie, v době od 1. 2. 2000 do 31. 12. 2003, p. Ch., občan Švý- carska, v době od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003, p. F., občan SRN, v době od 1. 7. 1999 - dosud (ohledně tohoto pracovníka žalovaná roz- hodnutím ze dne 2. 3. 2005 povolila obnovu řízení, protože mu byla udělena výjimka po- dle čl. 11 Smlouvy o sociálním zabezpečení mezi ČR a SRN pro některá období. Žalovaná uzavřela, že tento zaměstnanec v daném obdo- bí nebyl účasten nemocenského pojištění ve smyslu právních předpisů České republiky). 526 Při kontrole správnosti vyměřovacích základů pro odvod pojistného na sociální za- bezpečení a příspěvku na státní politiku za- městnanosti (dále jen „pojistné“) bylo zjiště- no, že žalobce nezahrnul do vyměřovacího základu pro odvod pojistného příjmy shora uvedených sedmi francouzských občanů a jednoho švýcarského občana (případ ně- meckého občana byl vyřešen poskytnutím shora uvedené výjimky) zúčtované v souvis- losti s výkonem jejich zaměstnání na území České republiky. Nedoplatky pojistného z dů- vodu nezahrnutí příjmů cizích státních pří- slušníků do vyměřovacího základu pro odvod pojistného byly vyčísleny od měsíce ledna 2003 do měsíce dubna 2004 včetně. Plateb- ním výměrem ze dne 13. 5. 2005 byl žalobci předepsán k úhradě nedoplatek na pojist- ném ve výši 8 581 688 Kč a penále ve výši 2 261 466 Kč, celkem 10 843 154 Kč. Rozhod- nutím ze dne 6. 9. 2005 žalovaná zamítla od- volání žalobce proti platebnímu výměru a platební výměr potvrdila. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 29.3.2006 rozhodnutí žalované zrušil a věc jí vrátil k dalšímu řízení, Spornou otázkou bylo, zda zahraniční pracovníci žalobce, kteří pro něj vykonávali práce na základě pracovních smluv uzavřených podle cizího práva a ne- měli na území České republiky trvalý pobyt, byli účastní nemocenského pojištění ve smyslu zákona č. 54/1956 Sb., o nemocen- ském pojištění zaměstnanců (dále též „zákon o nemocenském pojištění“). Pouze zaměst- nanci účastní nemocenského pojištění a jejich zaměstnavatelé byli povinni platit pojistné (S 3 odst. 1 zákona č. 589/1992 Sb., o pojist- ném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění účin- ném k datu vydání rozhodnutí žalované, dále jen „zákon o pojistném“). Rozsudek Městského soudu v Praze vy- cházel z názoru, že pokud jde o státního pří- slušníka Švýcarské konfederace, vztahovala se na jeho případ Smlouva uzavřená mezi Českou republikou a Švýcarskou konfederací o sociálním zabezpečení dne 10. 7. 1996 (pozn. správně 10. 6. 1996), která vstoupila v plat- nost 1. 7. 1997 (pozn. správně 1. 11. 1997) a byla publikována pod č. 267/1997 Sb. (dále též jen „Česko-švýcarská smlouva“ nebo „Smlouva“). Městský soud v Praze dospěl k zá- věru, že tato Smlouva je stejného textu jako smlouva mezi Českou republikou a Spolko- vou republikou Německo o sociálním zabez- pečení ze dne 27. 7. 2001, která vstoupila v platnost 1. 9. 2002 a byla publikována pod č. 94/2002 Sb. m. s. (dále též „Česko-německá smlouva“). Městský soud v Praze argumento- val tím, že pokud se týká aplikace posledně jmenované mezinárodní smlouvy, zaujal k té- to otázce právní názor již Nejvyšší správní soud v rozhodnutí sp. zn. 5 As 18/2004 ze dne 29. 4. 2005. V tomto rozhodnutí Nejvyšší správní soud uvedl, že čl. 6 této smlouvy ur- čuje, že na zaměstnance se vztahují právní předpisy toho smluvního státu, na jehož vý- sostném území jsou zaměstnáni. Podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění jsou z pojištění vyňati cizí státní příslušníci, kteří nemají trvalý pobyt na území České re- publiky a kteří jsou činní v České republice pro zaměstnavatele v pracovněprávním vzta- hu uzavřeném podle cizích právních předpi- sů. Tato smlouva nestanovuje nic jiného, po- kud se týká vynětí z pojištění podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění (účinného do 31. 12. 2003), a proto státní příslušník Spolkové republiky Německo nemající trvalý pobyt na území České republiky a činný v České republice pro zaměstnavatele v pra- covněprávním vztahu uzavřeném podle ci- zích právních předpisů byl do 31. 12. 2003 vy- ňat z pojištění podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění. Jelikož podle Městského soudu v Praze bylo lze totožné zá- věry pro shodnost textu smlouvy aplikovat i na případ švýcarského zaměstnance, soud dospěl k závěru, že švýcarský zaměstnanec, o jehož účasti na nemocenském pojištění se vedl v předmětném řízení spor, byl rovněž vy- loučen z účasti na nemocenském pojištění, a v důsledku toho nebyl povinen, stejně jako jeho zaměstnavatel, platit pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku za- městnanosti. Pokud se týká ostatních zaměstnanců ža- lobce, kteří byli francouzskými státními ob- čany, Městský soud v Praze označil za rozhodný pramen práva Všeobecnou úmluvu o sociální bezpečnosti mezi Československem a Francií uzavřenou dne 12. 10. 1948 a publi- kovanou pod č. 215/1949 Sb., ve znění dodat- kové dohody publikované pod č. 68/1970 Sb. (dále též „Česko-francouzská úmluva“). Kon- statoval, že podle čl. 1 $ 1 této úmluvy česko- slovenští nebo francouzští státní příslušníci podléhající příslušným zákonným předpi- sům © sociálním zabezpečení uvedeným v čl. 2 této úmluvy a platným v Českosloven- sku nebo Francii, požívají výhod za stejných podmínek jako státní příslušníci každého z těchto států, jestliže prokáží svoji státní pří- slušnost podle právních předpisů smluvních států. Podle čl. 3 $ 1 úmluvy platí, že česko- slovenští nebo francouzští státní příslušníci zaměstnaní v jednom ze smluvních států pod- léhají zákonodárství platnému v místě jejich zaměstnání. Státní příslušníci Francie s ohle- dem na všeobecné zásady čl. 1 $ 1 Česko-fran- couzské úmluvy nejsou pro systém sociální- ho zabezpečení České republiky cizinci, a mohou být proto vyňati z pojištění jen ve stejných případech jako čeští občané, na kte- ré se $ 5 písm. b) zákona o nemocenském po- jištění nevztahuje. Vynětí z pojištění vylučují podle Městského soudu v Praze rovněž čl. 9 $ 1 a čl. 13 $ 1 Česko-francouzské úmluvy, která jsou založena na sčítání dob pojištění 527 2059 získaných v jednotlivých smluvních státech. Městský soud v Praze tedy napadené rozhod- nutí zrušil výhradně z důvodu právního názo- ru na účast p. Ch., občana Švýcarské konfede- race, na nemocenském pojištění; v tomto jediném případě městský soud dovodil roz- por rozhodnutí stěžovatelky se zákonem. Proti tomuto rozsudku podala žalovaná (stěžovatelka) kasační stížnost, v níž uvedla, že sporná právní otázka se týká státního pří- slušníka Švýcarské konfederace, zaměstnance žalobce, konkrétně jeho účasti na nemocen- ském pojištění ve smyslu zákona o nemocen- ském pojištění. Podle stěžovatelky se na toho- to zaměstnance vztahovala Česko-švýcarská smlouva o sociálním zabezpečení. Jmenova- ný zaměstnanec, trvalým pobytem mimo Čes- kou republiku, byl v období od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003 zaměstnán na základě smlouvy o práci v zahraničí, uzavřené mezi společnos- tí LORÉAL SUISSE S. A., se sídlem ve Švýcar- sku, a společností LORÉAL Česká republika s. £. 0., přičemž tato smlouva se řídila švýcar- ským právem. Stěžovatelka poukazovala na to, že žalobce nezpochybňuje její názor, že Česko-švýcarskou smlouvu je třeba považovat za smlouvu ve smyslu čl. 10 Ústavy České re- publiky, tedy smlouvu, která má přednost před vnitrostátní právní úpravou. Konstato- vala, že čl. 6 Smlouvy jednoznačně stanoví, že s výhradou čl. 7 až 10 se pojišťovací povin- nost osob uvedených v čl. 3 řídí právními předpisy smluvního státu, na jehož území ty- to osoby vykonávají výdělečnou činnost. Vý- jimku tvoří případ, kdy zaměstnanci u za- městnavatele se sídlem na území jednoho smluvního státu, kteří jsou vysláni přechod- ně k výkonu práce na území druhého smluv- ního státu, zůstávají během prvních 24 měsí- ců podřízení právním předpisům smluvního státu, na jehož území má zaměstnavatel své sídlo (čl. 7 odst. 1 věta první Česko-švýcarské smlouvy). V této souvislosti stěžovatelka upo- zornila na skutečnost, že zaměstnanec ani vy- sílající organizace nepředložili osvědčení, že dotyčná osoba podléhá právním předpisům vysílajícího státu. Z uvedeného vyplývá, že švýcarský zaměstnanec podléhal v době vý- konu práce v České republice od 1. 9. 2002 528 do 30. 4. 2003 českým právním předpisům, a to podle čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy. Po- dle stěžovatelky lze dovodit, že zaměstnanec a žalobce byli povinni platit pojistné na so- ciální zabezpečení a příspěvek na státní poli- tiku zaměstnanosti v České republice. Stěžovatelka ve svém závěru o nezákon- nosti napadeného rozsudku vycházela z me- zinárodněprávní závaznosti Česko-švýcarské smlouvy a z její přednosti před právem vnit- rostátním, která byla zakotvena Ústavou Čes- ké republiky. Účelem Česko-švýcarské smlouvy bylo podle stěžovatelky stanovit příslušnost k právním předpisům v oblasti sociálního za- bezpečení, tzn. vyloučit účast migrujících pracovníků na dvojím pojištění či zamezit ne- existenci jejich pojištění. Česko-švýcarská smlouva přímo nad rámec vnitrostátních předpisů v čl. 6 ukládá výdělečně činné oso- bě, která je českým nebo švýcarským státním příslušníkem, povinnost být sociálně pojiště- na v místě výkonu zaměstnání. S ohledem na tuto skutečnost a na zásadu rovného nakládá- ní se státními příslušníky druhého smluvní- ho státu jako s vlastními, nebo na roveň po- stavenými podle čl. 4 Česko-švýcarské smlouvy (protějšek v odst. 1 čl. 1 $ 1 Česko- francouzské úmluvy), nepřichází podle stě- žovatelky v úvahu vynětí z pojištění švýcat- ských a francouzských státních občanů ve smyslu $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003. V daném případě byli v uvedeném období zaměstnan- ci společnosti UORÉAL Česká republika s. r. 0. pojištění v českém systému sociálního zabez- pečení a zároveň nebyl doložen žádný přede- psaný doklad o vyslání těchto zaměstnanců do České republiky. Právní stav, kdy Česká re- publika (Československá republika) uzavřela bilaterální smlouvy o sociálním zabezpečení na principu vzájemnosti a zároveň zákon o nemocenském pojištění vyloučil z účasti na sociálním zabezpečení cizí státní příslušníky, kteří mají uzavřenou pracovní smlouvu po- dle cizích právních předpisů a nemají trvalý pobyt na území České republiky, vede podle stěžovatelky nepochybně k závěru, že z účas- ti na nemocenském pojištění v předmětném období jsou vyňati cizí státní příslušníci, kte- ———.—.—.—.—.—.—> ee.. és ee de o 2059 ří mají uzavřenu pracovní smlouvu podle ci- zích právních předpisů a na území České re- publiky nemají trvalý pobyt, a to podle $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003, s výjimkou osob, cizích státních příslušníků, u kterých je účast na ne- mocenském pojištění založena mezinárodními smlouvami. Tomuto výkladu nasvědčuje podle stěžovatelky i přijetí zákona č. 424/2003 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 1. 2004 a kterým došlo mj. ke změně zákona o nemocenském pojištění, přičemž do okruhu pojištěných osob byly zahrnuty všechny osoby činné na základě pracovního vztahu uzavřeného po- dle cizích právních předpisů. Přechodná ustanovení zákona č. 424/2003 Sb. výslovně stanoví, že nemocenské pojištění pracovníků V pracovním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů před 1. 1. 2004 mohlo být založeno i mezinárodní smlouvou. Se zřetelem k výše uvedenému zaujala stě- žovatelka názor, že v období od 1. 9. 2002 do 30. 4. 2003 byl švýcarský zaměstnanec žalob- ce účasten nemocenského pojištění ve smys- lu $ 2 odst. 1 písm. a) zákona o nemocenském pojištění ve znění do 31. 12. 2003, a byl tak on i jeho zaměstnavatel poplatníkem pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti podle $ 3 odst. 1 záko- na o pojistném. Rozhodující šestý senát Nejvyššího správ- ního soudu, shledav, že ve věci aplikace růz- ných mezinárodních smluv o sociálním za- bezpečení na právní otázku účasti cizinců na nemocenském pojištění existují dvě rozhod- nutí Nejvyššího správního soudu navzájem protichůdná, předložil věc rozšířenému sená- tu k řešení tohoto rozporu s tím, že jako pod- statu sporu vyzdvihl otázku, zda byli státní příslušníci cizího státu, kteří pracovali pro za- městnavatele na území České republiky na základě smlouvy uzavřené podle cizího práva a kteří neměli na území České republiky trva- lý pobyt, do 31. 12. 2003 vyňati z účasti na ne- mocenském pojištění na základě $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění, přesto, že mezi Českou republikou a příslušným státem (státem, jehož občanem byl zaměstnanec) existovala mezinárodní smlouva o sociálním zabezpečení, která odkazovala na použití právního řádu místa výkonu práce za stejných podmínek jako v případě vlastních občanů. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu dne 21. 7. 2009 přijal usnesení pod čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 1915/2009 Sb. NSS, v němž se vyslovil k předložené otázce tak, že čl. 6 Smlouvy mezi Českou republikou a Švý- carskou konfederací o sociálním zabezpeče- ní, které odkazovalo na použití předpisů o nemocenském pojištění České republiky, v případě občana Švýcarska, vykonávajícího pracovní činnost na území České republiky, vylučoval z použití $ 5 písm. b) zákona o ne- mocenském pojištění ve znění účinném do 31. 12. 2003. Zároveň v reakci na v mezidobí vzešlá rozhodnutí Ústavního soudu týkající se aplikace Česko-francouzské úmluvy (šlo v té době o aktuální nálezy Ústavního soudu ve věci sp. zn. I. ÚS 629/06 ze dne 15. 1, 2008, sp. zn. I. ÚS 605/06 ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. 1 ÚS 520/06 ze dne 23. 1. 2008 a sp. zn. III. ÚS 705/06 z 14. 2. 2008) konstatoval, že správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustá- lená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna Či- něna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvod- něna závažnými okolnostmi. Věc zároveň vrá- til šestému senátu Nejvyššího správního soudu k dalšímu projednání a rozhodnutí, přičemž to- muto senátu uložil, aby posoudil, zda požadav- ky kladené na legitimní změnu správní praxe byly v projednávané věci splněny, či nikoliv. Nejvyšší správní soud rozsudek Městské- ho soudu v Praze zrušil a věc mu vrátil k dal- šímu řízení. Z odůvodnění: (...) II. Vztah Česko-švýcarské smlouvy a zákona o nemocenském pojištění [16] Nejvyšší správní soud se musel v předložené věci v první řadě vypořádat se 529 2059 vzájemným vztahem mezinárodní smlouvy o sociálním zabezpečení a vnitrostátní nor- my. V této souvislosti vyvstává jako otázka předurčující další právní úvahu působení mezinárodní smlouvy (její účinky) ve vnitro- státním právu v rozhodném období. V návaz- nosti na úvahy rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu podané ve výše citovaném usnesení šestý senát Nejvyššího správního soudu považuje za vhodné vyzdvihnout, že Československá republika od svého vzniku zaujímala vůči vnitrostátní účinnosti meziná- rodních smluv rezervovaný přístup, který lze definovat jako přístup formovaný klasickou dualistickou teorií. Československý právní řád (formován Ústavou ČSR 1920) vycházel z předpokladu, že právo mezinárodní a právo vnitrostátní jsou dvě rozličné, formálně ne- odvislé soustavy. Proto zejména teorie dovo- zovala, že právo mezinárodní má zavazovat pouze stát jako smluvní stranu vůči druhé smluvní straně, nikoliv také občany státu. Po- žadovala se tedy důsledně transformace prá- va mezinárodního v právo vnitrostátní. Dua- listickou koncepci potvrzovala i judikatura Nejvyššího správního soudu ČSR, která vy- cházela z principu, že Nejvyšší správní soud Ca všechny ostatní soudy) je podle $ 102 Ústa- vy 1920 vázán pouze zákonem řádně vyhláše- ným, a dovozovala z toho, že mezinárodní smlouva zavazuje občany, úřady a soudy je- nom, je-li jí závaznost propůjčena (což je možno i předem) nějakým zákonodárným ak- tem. V četných nálezech výslovně uvádí, že i v tom případě, kdy se mezinárodní smlouva provádí zvláštním zákonem, je pro soudy toz- hodný pouze tento zákon. Tomuto stanovis- ku doktríny i judikatury odpovídala i praxe zákonodárce - pokud byla sjednána meziná- rodní smlouva, k jejímu provedení parlament přijímal zákonné akty. [17] V oblasti sociálního zabezpečení představoval tento přístup ovšem dosti znač- nou komplikaci. Československo již záhy po svém vzniku předpokládalo, že bude sjedná- vat smlouvy o sociální bezpečnosti, resp. smlouvy o sociálním pojištění s jinými státy — za tímto účelem byl přijat obecný zmocňova- cí zákon č. 220/1920 Sb. z. a n., který pověřo- val vládu ČSR, aby uzavírala smlouvy o So- ciálním pojištění.**? Odkaz na možnou odchylnou úpravu mezinárodními smlouva- mi posléze obsahoval i zákon č. 221/1924 Sb. z. A n., o pojištění zaměstnanců pro případ nemoci, invalidity a stáří, a to v $ 259, podle něhož mezinárodními smlouvami o úpravě vzájemných poměrů na poli sociálního pojiš- tění mohly být sjednány odchylky od ustano- vení tohoto zákona, pokud jde o osoby pod- robené pojistné povinnosti, o výši pojistných dávek a pojistné, jakož i o způsob řízení. Po sjednání prvních smluv však vyšlo najevo, že výše popsaná dualistická koncepce vztahu mezinárodního a vnitrostátního práva vyža- dující transformaci smlouvy speciálním záko- nem, je v oboru sociálního pojištění dosti ne- praktická. Vláda ČSR proto přistoupila k návrhu osnovy zákona, později přijatého a publikovaného pod č. 100/1932 Sb. z. a n., o vnitrostátní účinnosti mezinárodních smluv ©—© sociálním | pojištění. Zákon č. 100/1932 Sb. z. a n. se stal generální recepční normou pro všechny mezinárodní smlouvy o sociálním pojištění, a to jak pro již existují- cí, tak i pro kdykoliv v budoucnu uzavírané (srov. otevřenou definici $ i). Zákon má při- tom faktickou inkorporační povahu (byť je z hlediska teoretické koncepce - srov. výše — spíše normou transformační), protože pro- půjčením vnitrostátních účinků přímo pra- meni mezinárodního práva (smlouvě), aniž zákon přebírá její obsah, činí z mezinárodní smlouvy faktickou součást právního řádu vnitrostátního, Formálně ovšem je důvodem její vnitrostátní platnosti přímo tento zákon a formálně z něj a pouze z něj, přihlédneme-li k závěrům prvorepublikové doktríny, prame- ní práva a povinnosti subjektům vztahů so- ciálního zabezpečení. Proto také zákon » Srov. k tomu blíže např. Malenovský, J. Poměr mezinárodního a vnitrostátního práva, Brno, 2000, str. 24 a násl; Kol. Slovník veřejného práva československého, Brno, 1938, svazek IV, str. 333 a násl. "o Důvody na svou dobu poměrně velkorysé politiky uzavírání smluv o sociálním pojištění byly vynuce- ny historickou nutností (řešení sociálně-pojistných nároků osob žijících na území rozpadlé rakousko- -uherské monarchie). 530 č. 100/1932 Sb. z. a n. neřeší otázku hierar- chického či přednostního vztahu mezinárod- ních smluv o sociálním zabezpečení a vnitro- státní úpravy, neboť mezinárodní smlouvy jím do právního řádu vtažené jsou na základě transformační doktríny obdařeny silou záko- na. Jejich, dnešním jazykem vyjádřeno, apli- kační přednost se může odvíjet pouze z práv- ně dogmatických pravidel interpretace za použití vztahů speciality (smlouva se vztahuje na speciální část vztahů sociálního zabezpe- čení, v těchto vztazích má tedy přednost před obecným zákonem), případně posteriority. [18] Vzhledem k tomu, že žádná ústava československá až do zániku ČSFR neobsaho- vala generální recepční normu, zůstal podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu zá- kon č. 100/1932 Sb. z. a n. nadále primárním nástrojem, jak zajistit vnitrostátní aplikaci zá- vazků, které československý stát uzavřením smluv o sociálním zabezpečení na sebe pře- vzal. Je pravdou, že vnitrostátní předpisy o sociálním zabezpečení přijímané po roce 1948 až do roku 1988 (zákon č. 100/1988 Sb., o sociálním zabezpečení, účinný až do 31. 12. 1995) obsahovaly roztroušená ustanovení od- kazující na přednostní použití mezinárod- ních smluv, tudíž by bylo lze hovořit o ja- kýchsi speciálních (nyní již inkorporačních) normách, leč tyto odkazy byly vždy parciální; odkazovaly na užití smluv v dílčích otázkách, které zdaleka nevyčerpávaly rozsah, v němž byly mezinárodní smlouvy i v době platnosti zmíněných vnitrostátních předpisů uzavívá- ny a následně logicky aplikovány. Podobně i v současnosti účinný zákon č. 155/1995 Sb., o důchodovém pojištění, obsahuje pouze od- kaz na možný odchylný výpočet dílčího dů- chodu podle mezinárodní smlouvy v $ 61 odst. 1, v $ 95 pak anticipuje odchylnou úpravu smluvní, pokud jde o úpravu dávek vyplácených do ciziny. [19] Na skutečnosti, že zákon č, 100/1932 Sb. z. a n. byl jedinou vskutku obecnou recepční normou pro smlouvy o sociálním zabezpeče- ní, která umožňovala jejich vnitrostátní aplikaci v plné šíři a (na základě vztahu spe- ciality) přednostně před zákonnou obecnou vnitrostátní úpravou, nezměnilo nic ani přije- tí Ústavy České republiky. Původní znění či. 10 totiž sice metodou inkorporace vtahovalo do právního řádu mezinárodní smlouvy, ale pouze smlouvy o lidských právech a základ- ních svobodách. Nešlo tedy o generální re- cepční normu pro všechny mezinárodní smlouvy. Smlouvy, jež nevyhovovaly definici čl. 10 Ústavy ve znění do 31. 5. 2002 (tedy i veškeré smlouvy o sociálním zabezpečení), nebyly recipovány vůbec, případně byly reci- povány pouze na základě zákonných odkazů. [20] Výše uvedený závěr, totiž že zákon č. 100/1932 Sb. z. a n., byl i v době od 1. 1. 1993 do 31. 5. 2002 jediným recepčním me- chanismem pro vnitrostátní použití meziná- rodních smluv o sociálním zabezpečení v je- jich plném rozsahu, potvrzuje i recentní judikatura. Zejména je třeba poukázat na toz- sudek Vrchního soudu v Praze sp. za. 3 Cao 12/1996 ze dne 5. 9. 1997, v němž se soud vy- jadřoval ke vztahu nároků sociálního zabez- pečení přiznaných podle mezinárodní smlouvy o sociálním zabezpečení a podle vnitrostátního práva. Pokud jde o právní po- vahu a právní sílu tam aplikované smlouvy, vrchní soud zaujal ve zmiňovaném rozsudku názor, že nejde o smlouvu o lidských právech a základních svobodách podle článku 10 Ústavy ČR, která by byla bezprostředně zá- vazná a měla by přednost před zákonem. Jde však o smlouvu, která je součástí českého právního řádu právě na základě $ 1 odst. 1 zá- kona č. 100/1932 Sb. z. a n., o vnitrostátní účinnosti mezinárodních smluv o sociálním pojištění. Tento právní závěr o důvodu vnit- rostátní aplikace mezinárodních smluv o so- ciálním zabezpečení pak implicite respektu- je i veškerá judikatura Nejvyššího správního soudu, a pokud jde o aplikaci Smlouvy mezi Českou republikou a Slovenskou republikou o sociálním zabezpečení (publikována pod č. 228/1993 Sb.) i explicite - např. ve věci ze dne 22. 2. 2006, čj. 3 Ads 44/2004-72, Nejvyšší správní soud konstatoval: „Zákon č 100/1932 Sb., na nějž stěžovatel v kasační stížnosti pouka- zuje, ve svém ustanovení f 1 uvádí, že usta- novení mezinárodních smluv o sociálním pojištění, vyhlášených ve Sbírce zákonů a nařízení, mají po dobu své mezinárodní 531 2059 LY X2, účinnosti též účinnost vnitrostátní. Vyplývá z něj tedy [...], že mezinárodní smlouvu je nutno vzít v úvahu jako kterýkoliv jiný předpis při výběru, výkladu a aplikaci práv- ní normy na zjištěný skutkový stav“. Již předtím, právě s odkazem na předchozí judi- katorní stanoviska jiných soudů k zákonu č. 100/1932 Sb. z. a n., Nejvyšší správní soud v rozsudku čj. 2 Ads 15/2003-39 ze dne 6. 11. 2003 uveřejněném ve Sbírce rozhodnutí Nej- vyššího správního soudu č. 6/2004 pod č. 230 konstatoval, že Smlouva mezi ČR a SR o sociálním zabezpečení není smlouvou po- die čl. 10 Ústavy ČR ve znění účinném před 1. 6. 2002, a nebyla tedy do uvedeného data bezprostředně závazná s předností před zá- konem, měla pouze vnitrostátní účinky ve vý- še uvedeném smyslu. Působení zákona č. 100/1932 Sb. z. a n., jenž byl zrušen až od 1. 1.2009, výše uvedeným způsobem, rovněž potvrzuje doktrína.» [21] Zásadní kvalitativní změnu recepce mezinárodních smluv přineslo přijetí ústavní- ho zákona č. 395/2001 Sb., kterým se mění ústavní zákon České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „euronovela Ústavy“), účinného k 1. 6. 2002. V důsledku změny čl. 10 Ústavy v generální recepční normu in- korporačního typu došlo ke vtažení většiny mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní (těch, které splňují jeho podmínky) do právního řádu České republiky na základě to- hoto ústavního pravidla, a to s účinky jejich aplikační přednosti před zákonem. Nové zně- ní čl. 10 Ústavy požaduje jako podmínku in- korporace, že se musí jednat o vyhlášené me- zinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána. Nejvyšší správní soud konstatuje, že Česko-švýcarská smlouva tyto podmínky splňuje. Smlouva byla podepsána dne 10. června 1996 v Ženevě, se smlouvou vyslo- vil souhlas Parlament České republiky a pre- zident republiky ji ratifikoval. Ratifikační lis- tiny byly vyměněny v Praze dne 18. září 1997. Smlouva vstoupila v platnost na základě své- ho článku 33 odst. 2 dnem 1. listopadu 1997. Vyhlášena byla ve Sbírce zákonů pod číslem 267/1997 Sb. [22] Některé smlouvy o sociálním zabez- pečení (patří mezi ně např. Všeobecná úmlu- va mezi Československou republikou a Fran- cií o sociální bezpečnosti vyhlášená pod 215/1949 Sb. či Úmluva mezi Československou republikou a Polskou republikou o sociálním pojištění vyhlášená pod č. 261/1948 Sb., obě aplikovány až do 1. 5. 2004 a poté v rozsahu, ve kterém nejsou nahrazeny koordinačními pravidly EU, popřípadě jsou-li výhodnější než pravidla EU) ovšem patří mezi smlouvy, s ni- miž parlament nevyslovil souhlas. Takové smlouvy se nemohly stát předmětem inkor- porace podle čl. 10 Ústavy a nemohly působit před zákonem přednostně ve smyslu tohoto článku. Nicméně přinejmenším doktrína do- vozovala**), že i po účinnosti novelizovaného čl. 10 Ústavy existuje skupina smluv inkorpo- rovaných prostým zákonem, přičemž je sice absence souhlasu parlamentu s jejich ra- tifikací z hlediska teoretického nežádoucí, nicméně na faktu samotné aplikovatelnosti smlouvy v oboru vnitrostátního práva to nic nemění. Otázkou je samozřejmě její před- nostní či nepřednostní povaha. Je jisté, že ta- kové smlouvy nemají guasi nadzákonný cha- rakter, který by jim generální recepční norma Ústavy přisoudila. Jak již bylo výše uvedeno, zákon č. 100/1932 Sb. z. a n. jim ani přednost- ní účinky před zákonem nepřiznává. Dílčí re- cepční normy v zákonu o důchodovém pojiš- tění tak činí, ovšem formou vyjádření obecné premisy lex specialis derogat legi generali. V tomto ohledu se šestý senát Nejvyššího správního soudu přiklání rovněž k závěrům doktríny (srov. op. cit. výše), že smlouvy nadále vtažené do českého právního řádu nikoliv na základě inkorporace podle čl. 10 Ústavy, ale „pouze“ obyčejným zákonem, je třeba vykládat jako pravidla rovnocenná pravidlům zákonným, jejichž přednostní uži- tí může vyplynout toliko ze vztahu speciality Srov, Malenovský, J. Mezinárodní právo veřejné, Brno, 2004, str. 440. *» Srov, Malenovský, op. cít. 4, str. 443. 532 — u O či posteriority. Pokud jde o Česko-francouz- skou smlouvu, nutno vzít rovněž v úvahu sku- tečnost, že jejím prostřednictvím Česká re- publika jako smluvní strana Prozatímních dohod o soustavách sociálního zabezpečení (publ. pod č. 112/2000 Sb. m. s. a č. 114/2000 Sb. m. s.), které jsou mnohostrannými koordi- načními úmluvami Rady Evropy, s účinností od 1. 10. 2000 rozšířila její aplikaci na všech- ny smluvní strany těchto Dohod, což byly té- měř všechny členské země EU. S Prozatímní- mi dohodami vyslovil souhlas Parlament aijinak splňují podmínky čl. 10 Ústavy. Parla- ment byl výslovně seznámen se skutečností, že Česká republika jako nástroj rovného za- cházení se všemi státními příslušníky smluv- ních stran (čl. 3 Dohod) použije Česko-fran- couzskou úmluvu o sociální bezpečnosti. Poněvadž Francie je rovněž smluvní stranou Dohod, plynou z těchto skutečností minimál- ně dva závěry. I kdyby Ústavní soud kdykoli v budoucnu setrval na názoru, že absence souhlasu Parlamentu s touto smlouvou v roce 1948 a s jejím dodatkem v roce 1967 má za ná- sledek její neaplikovatelnost, pak souhlas Par- lamentu s Prozatímními dohodami vyslovený dne 6. dubna 2000 (usnesení č. 928) je mož- no vyložit i jako souhlas s Česko-francouz- skou smlouvou; konečně pak tyto Dohody požadují rovné zacházení s občany smluv- ních stran (čl. 2 Dohod), přičemž jednou z nich byla i Francie. Česká republika proto nemohla v inkriminovaném období (zejména od 1. 1.2003, kdy byl sjednocen pokynem mi- nistra práce a sociálních věcí postup orgánů sociálního zabezpečení při aplikaci meziná- rodních smluv) upírat francouzským obča- nům právo účastnit se systému sociálního po- jištění na území České republiky, kde vykonávali pracovní činnost. [23] Z výše uvedeného tedy podle ná- zoru šestého senátu plyne závěr, že me- zinárodní smlouvy o sociálním zabezpe- čení vyvíjely před 1. 6. 2002 své účinky ve vnitrostátním právu na základě (fak- tické) inkorporace zákonem č. 100/1932 Sb. z. a n. v kombinaci s případnou in- korporací speciálními zákonnými odka- zý v předpisech o sociálním zabezpeče- ní, po 1. 6. 2002 pak vyvíjejí účinky, splňují-li požadavky čl. 10 Ústavy, na zá- kladě této generální recepční normy, nesplňujíli tyto podmínky, na základě zákonných odkazů. Pokud jde o pravid- la použití těchto smluv, v případě použi- tí na základě odkazu zákonného jde vždy pouze o použití podle právně dog- matických pravidel speciality a posteri- ority, v případě použití na základě čl. 10 Ústavy jde o aplikační přednost před zákonem. [24] Jak se tento předběžný závěr projeví v úvahách nad konkrétní otázkou posuzova- né věci? Spornou otázkou v projednávané vě- ci je vztah čl. 4 odst. 1 a čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy a $ 5 písm. b) zákona o nemocen- ském pojištění, tj. ustanovení mezinárodní smlouvy, která řeší formou kolizního odkazu použití právního řádu toho či onoho státu, a vnitrostátní normy, která stanoví okruh osob účastných na (nejobecněji řečeno) so- ciálním zabezpečení (zde konkrétně na ne- mocenském pojištění). [25] Jak Česko-švýcarská smlouva, o niž V posuzované věci jde, tak i všechny ostatní klasické koordinační smlouvy o sociálním za- bezpečení, které Česká republika zejména v 90. letech minulého století a v prvních le- tech po roce 2000 uzavřela s nejrůznějšími státy, mají vždy ustanovení, které kolizní me- todou úpravy odkazuje na použitelný právní řád smluvního státu, přičemž jako základní hraniční určovatel použitelného práva pro zaměstnance stanoví pravidlo lex loci labo- ris, a zároveň vyjadřují vždy jako základní aplikační zásadu princip rovného zachá- zení s příslušníky druhé smluvní strany - konkrétně čl. 4 odst. 1 a čl. 6 Česko-švýcar- ské smlouvy stanoví, že s výhradou odchyl- ných ustanovení jsou státní občané jednoho smluvního státu, jakož i jejich rodinní přísluš- níci a pozůstalí ve svých právech a povinnos- tech plynoucích z právních předpisů druhé- ho smluvního státu postaveni na roveň státním občanům tohoto smluvního stá- tu, popřípadě jeho rodinným příslušníkům a pozůstalým; pokud jde o určení rozhod- ných předpisů, článek 6 stanoví, že „s výhra- 533 2059 dou článků 7 až 10 řídí se pojišťovací po- vinnost osob uvedených v článku 3 práv- ními předpisy smluvního státu, na jehož území tyto osoby vykonávají výdělečnou činnost“ [26] Tato ustanovení Česko-švýcarské smlouvy jsou přitom s ohledem na čl. 10 Ústa- vy az něj plynoucí právně dogmatické konse- kvence přednostně aplikovatelná před záko- nem. Jaký mají tato ustanovení význam s ohledem na $ 5 písm. b) zákona o nemo- cenském pojištění, které v obecné rovině za- kotvovalo zákonnou výluku cizinců s cizími pracovními smlouvami z českého nemocen- ského (a tím i důchodového) pojištění? [27] Šestý senát Nejvyššího správního soudu na tomto místě musí zdůraznit účel mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní, jak ostatně vyplynul i z velmi podrobného rozboru učiněného rozšířeným senátem Nej- vyššího správního soudu. V podstatě všechny instrumenty internacionalizace práva sociál- ního zabezpečení, tedy jak nástroje standat- dizační, tak i harmonizační a koordinační (o něž v projednávané věci jde), jsou vpo- sledku motivovány cílem zajistit sociální ochranu jednotlivce a zároveň pokud možno nastolit rovné podmínky ekonomické soutě- že v obou smluvních státech, jakkoliv tak každý z nich činí odlišnou metodou. Oproti standardizačním či harmonizačním meziná- rodněprávním instrumentům spočívá metoda koordinace (ať už na bilaterální, multilaterál- ní či v EU komunitární úrovni) ve vzájemném propojení národních systémů sociálního za- bezpečení (právních úprav sociálního zabez- pečení) na principu řešení kolizí. Řeší se tedy vzájemné „sousedství“ rozdílných systémů sociálního zabezpečení, z něhož vyplývají dvě zásadní otázky: Na jaké právní vztahy (poměry), které ob- sahují „cizí prvek“, se použije domácí právo sociálního zabezpečení, a na které nikoliv? Mají právní vztahy založené právem so- ciálního zabezpečení nějaké účinky i na úze- mí jiného státu? 534 [28] Koordinační právo sociálního zabez- pečení je tedy třeba nahlížet především jako soubor kolizních norem (jakkoliv mezinárod- ní smlouvy o sociálním zabezpečení obsahují i přímé normy týkající se většinou pravidel pro zohledňování v cizině nabytých dob pro účely dávkových schémat). Jejich hlavním účelem je určit právní řád jediného státu, jímž se budou vztahy sociálního zabezpečení v případě jednotlivce řídit. Ale, a to je nutno zdůraznit, tento cíl je vždy zaměřen na dosa- žení zamýšlené ochrany práv jednotlivce, za- mezení diskriminace migrujících zaměstnan- ců a zároveň vytvoření ekonomicky rovných podmínek volného (pracovního) trhu. Tradi- ce tohoto přístupu sahá k úmluvám Meziná- rodní organizace práce: již v roce 1925 přija- la prvou úmluvu, kterou je možno považovat za nástroj koordinace, Úmluvu č. 19 o rov- ném zacházení v případě odškodňování pra- covních úrazů, následovaly pak úmluvy č. 48, č. 118 a č. 157; tento princip je i předmětem mnohostranných úmluv Rady Evropy: v roce 1954 vstoupily v účinnost Prozatímní doho- dy o soustavách sociálního zabezpečení (rati- fikovány Českou republikou vstoupily spolu s protokoly rozšiřujícími jejich osobní rozsah na uprchlíky pro Českou republiku v plat- nost 1. 10. 2000 a byly publikovány pod č. 112 a 114/2000 Sb. m. s.), Rada Evropy dále v tém- že roce přijala Úmluvu o sociální a zdravotní pomoci. Kompletní koordinaci pak zajišťuje Evropská úmluva o sociálním zabezpečení z roku 1977 (Česká republika ji podepsala, ale neratifikovala). Koordinaci sociálního za- bezpečení se věnuje také čl. 12 odst. 4 Evrop- ské sociální charty (publ. pod č. 14/2000 Sb. m. s). Na úrovni Evropské unie pak koor- dinaci sociálního zabezpečení migrujících osob upravuje nařízení Rady ES č. 1408/71 nahrazené od 1. 5. 2009 nařízením Evropské- ho parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 o ko- ordinaci systémů sociálního zabezpečení. [29] Předmětem koordinace jsou tedy ná- rodní právní úpravy, které upravují hmotně- právně sociálně-právní status jednotlivce. Prostředkem koordinace jsou kolizní právní pravidla obsažená v mezinárodních smlou- vách a koordinačních právních předpisech Evropských společenství (nyní Evropské unie). Cílem koordinace je zajištění „sociální bezpečnosti“ jednotlivce, či „určité úrovně je- ho sociálně-brávního statusu“ a mj. zároveň v zájmu právní jistoty jednotlivce vyjasnit, kdo je nositelem zabezpečení. Účelem koor- dinace je právně zajistit, aby v každém okamžiku podléhal ekonomicky aktivní či ne- aktivní jednotlivec právním předpisům něja- kého státu, které v hmotněprávní rovině upraví jeho sociálně-právní status (hovoří se o závazném účinku pravidel pro určení pří- slušných právních předpisů). Tato ústřední myšlenka vyjadřující účel mezistátních koor- dinačních pravidel v sociálním zabezpečení byla jednoznačně potvrzena i judikaturou Soudního dvora EU - dále jen „ESD“ - (srov. kupř. případ 2/89 Kits van Heijningen“; pří- pad 276/81, Kuipers**), v nichž ESD jasně vy- jádřil, že pokud vnitrostátní předpisy zaklá- dají podmínky účasti na systému sociálního zabezpečení, nemohou mít tyto podmínky ta- kový účinek, aby vyloučily z oblasti působ- nosti legislativy ty, kteří do ní spadají na základě nařízení Rady (ES) č. 1408/71 (přelo- ženo do jazyka mezinárodních smluv: vnitro- státní právo nemůže mít takový účinek, aby vyloučilo z účasti na pojištění osoby, na které se smlouva vztahuje). Tento závěr ESD přijal ke znění čl. 13 citovaného nařízení Gosoba zaměstnaná na území jednoho členského státu podléhá právním předpisům tohoto státu“) za situace, kdy vnitrostátní právo vý- Iučovalo z účasti na pojištění osoby, které ne- měly na území státu bydliště; ESD vyložil, že účinek nařízení musí nahradit podmínku bydliště podmínkou založenou na zaměstná- ní na území dotyčného členského státu. Pra- vidla určující příslušné právní předpisy mají výlučnou působnost, to znamená, že v kaž- dém okamžiku je dotčená osoba podřízena pouze jednomu právnímu řádu. Tato pravidla mají tzv. exkluzivní efekt. Ten se projevuje v případě, že tam, kde vnitrostátní kolizní normy vlastní právní systém vylučují, bude tento systém přesto aplikován díky pravid- lům o příslušnosti právních předpisů. To pla- tí zejména za situace, kdy vnitrostátní pravi- dlo je diskriminační povahy vůči migrující- mu zaměstnanci. Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že tento přístup je nutno apliko- vat i na výklad koordinačního nástroje sociál- ního zabezpečení v oblasti dvoustranných vztahů (neboť svou povahou, prostředky i cí- li jde o totéž). [30] Nelze proto připustit myšlenku, že by kolizní ustanovení koordinačních smluv odkazovala na jiná ustanovení (či lépe řečeno přikazovala použití jiných ustanovení) roz- hodného právního řádu, než která skutečně upravují v rovině hmotného práva sociálně- -právní status jednotlivce. Neodkazují tedy zásadně na normy národních právních řádů, které se samy zabývají guasi kolizní probie- matikou, v kontextu práva sociálního zabez- pečení tedy výše naznačenými otázkami na jaké skutkové podstaty, které mají nějaký vztah k cizímu státu, se použije domácí právo sociálního zabezpečení, a na které nikoliv, a na otázky, mají-li právní vztahy založené právem sociálního zabezpečení nějaké účinky i na území jiného státu. Šestý senát Nejvyššího správního soudu v souladu se stanoviskem rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu přitom dospěl k přesvědčení, že jed- nou z takových vnitrostátních norem je právě i $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojiš- tění, neboť řeší otázku, zda se na nějaký vztah sociálního zabezpečení (na skutkový stav vý- znamný pro sociální status jednotlivce) bude aplikovat český právní řád, konkrétně zákon o nemocenském pojištění, či nikoliv. [31] Mezinárodní smlouvy o sociálním za- bezpečení, vedeny principem jediného pojiš- tění na základě jediného rozhodného právní- ho řádu, mají podle přesvědčení šestého senátu za cíl vyloučit svými ustanoveními zcela nebo zčásti národní normy upravující použitelnost národních předpisů dopadají- cích na sociálně-právní status jednotlivce na vztahy s cizím prvkem. Pokud by tak neučini- ly, popíraly by sám smysl vlastní existence, neboť z koexistence oněch jednostranných » Rozsudek ze dne 3. května 1990, Kiits van hejningen, 2/89, Recueil, s. 1755. "9 Rozsudek ze dne 23. září 1982, Kuijpers, 276/81, Recuetl, s. 3027, 2059 Z ————lť—ŽŤŘŤ„ŤOVŤÍŤVŤ=—————— kolizních norem by vyvstávalo nebezpečí, že jeden a týž skutkový stav bude podroben zá- roveň dvěma právním režimům, či naopak žádnému. [32] Je proto tedy tomu tak, že čl. 6 Česko-švýcarské smlouvy, který odkazo- val na použití předpisů o nemocenském pojištění České republiky, v případě ob- čana Švýcarska vykonávajícího pracov- ní činnost na území České republiky vy- lučoval z použití $ 5 písm. b) zákona o nemocenském pojištění ve znění účin- ném do 31. 12. 2003. To znamená, že ten- to občan byl v souladu se zásadou rovné- ho zacházení účasten nemocenského pojištění na základě $ 2 odst. 1 písm. a) zákona o nemocenském pojištění. [33] Pro úplnost nutno poukázat i na vý- slovnou úpravu zákona, jež podporuje shora uvedené závěry - při novelizaci zákona o ne- mocenském pojištění zákonem č. 424/2003 Sb., která od 1. 1. 2004 změnila výluku z pojištění, v přechodném ustanovení čl. IV totiž výslov- ně reaguje na skutečnost, že existovala před 1. 1. 2004 skupina osob s pracov- ním vztahem uzavřeným podle cizího práva, kterým účast na pojištění vznikla v důsledku uzavřených mezinárodních smluv (srov. třetí větu tohoto ustanovení: „To však neplatí v případě, že nemocenské pojištění pracovníka v pracovním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů vzniklo na základě mezinárodní smlouvy před 1. 1. 2004“). KI. Oprávněná důvěra v pokračování správní praxe ve střetu s potřebnou změnou nezákonné interpretace právní normy [34] Postup orgánů sociálního zabezpe- čení při aplikaci mezinárodních smluv o so- ciálním zabezpečení nebyl v otázce účasti na pojištění cizích státních příslušníků vykoná- vajících pracovní činnost na území České re- publiky na základě pracovní smlouvy uzavře- né podle cizích právních předpisů do konce roku 2002 jednotný. Nejvyššímu správnímu soudu je z úřední činnosti známo (z rozhodo- 536 vání krajských soudů i vlastní činnosti), že činnost orgánů sociálního zabezpečení neby- la před rokem 2003 v rámci České republiky jednotná. Proto dne 13. 12. 2002 Ministerstvo práce a sociálních věcí jako orgán nadřízený stěžovatelce vydalo pokyn k provádění mezi- národních smluv o sociálním zabezpečení v otázce účasti na nemocenském pojištění osob krytých smlouvou a vykonávajících pra- covní činnost v České republice na základě pracovního vztahu sjednaného podle cizích právních předpisů. Cílem pokynu bylo sjed- notit výklad a postup orgánů sociálního za bezpečení v tom smyslu, že osoby, které mají sjednán pracovní vztah podle cizích práv- ních předpisů a na které se vztahuje meziná- rodní smlouva o sociálním zabezpečení, po- dle níž se na ně z důvodu výkonu pracovní činnosti v České republice vztahují české právní předpisy (pojistná povinnost), jsou účastny nemocenského pojištění v České re- publice. Ustanovení $ 5 písm. b) zákona o ne- mocenském pojištění o vynětí cizích státních příslušníků, kteří nemají v České republice trvalý pobyt, činných pro zaměstnavatele v pracovněprávním vztahu uzavřeném podle cizích právních předpisů, z účasti na nemo- cenském pojištění se při aplikaci těchto me- zinárodních smluv nepoužije. Stejně tak se nepoužije $ 5 písm. c) uvedeného zákona, po- kud jde o osoby, na které se vztahuje meziná- rodní smlouva a které jsou činné pro zaměst- navatele, kteří nemají sídlo na území České republiky. V pokynu bylo mimo jiné uvede- no, že jeho realizace bude důsledně vyžado- vána od 1. 1. 2003 a v případě souhlasné vůle zaměstnavatele i zaměstnance směřující k účasti zaměstnance na pojištění v českém systému za dobu před 1. 1. 2003 v souladu s příslušnou smlouvou, bude mu účast na po- jištění umožněna za předpokladu zaplacení pojistného na sociální zabezpečení a příspěv- ku na státní politiku zaměstnanosti za tuto dobu. Bylo poukázáno na to, že stanovisko obsažené v pokynu je v souladu s výkladem mezinárodních smluv o sociálním zabezpeče- ní i právních předpisů Evropské unie - naří- zení Rady (EHS) 1408/71 o aplikaci soustav sociálního zabezpečení na osoby zaměstna- né, samostatně výdělečně činné a jejich ro- dinné příslušníky pohybující se v rámci Spo- lečenství (Část II: Určení příslušných práv- ních předpisů, články 13-174). Opírá se o mezinárodní judikaturu a především roz- hodnutí ESD. Cílem je vyloučit všechna ome- zující národní opatření, která by byla překáž- kou pohybu osob. Důvodem k vydání stanoviska bylo zajistit jednotný postup pří- slušných správ sociálního zabezpečení v sou- ladu s obecnými principy mezinárodních smluvních ujednání v podmínkách připravo- vaného vstupu České republiky do Evropské unie (sdělení MPSV ze dne 10. 4. 2009 vyžá- dané rozšířeným senátem). Stanovisko bylo uveřejněno koncem roku 2002 na webových stránkách Ministerstva práce a sociálních vě- cí. Česká správa sociálního zabezpečení ná- sledně dne 7. 1. 2003 informovala o pokynu ministra práce a sociálních věcí ze dne 13. 12. 2002 okresní a jim na roveň postavené sprá- vy sociálního zabezpečení s pokynem, aby o stanovisku v něm obsaženém byli informo- váni příslušní zaměstnavatelé a zaměstnanci. O stanovisku byly též informovány partner- ské resorty státu, s nimiž Česká republika uza- vřela dvoustranné mezinárodní smlouvy o so- ciálním zabezpečení. Od 1. 1. 2003 pak byl stanoviskem proponovaný výklad i v praxi aplikován. Žalobce byl se stanoviskem obe- známen (v žalobě uvádí, že stanovisko MPSV bylo publikováno na internetových stránkách MPSV počátkem roku 2003 a k důkazu soudu předložil stanovisko vytištěné z jeho verze z 11. 2. 2003 opatřené i návodem, jak kon- krétně postupovat). [35] Stěžovatelka v důsledku vázanosti metodickým aktem řízení korigovala svou předchozí nejednotnou aplikační praxi. Nejvyšší správní soud nepovažuje v této sou- vislosti za potřebné vést řízení ke zjišťování, do jaké míry byla praxe před 1. 1. 2003 roz- tříštěná; pojem ustálené praxe nepochybně vyžaduje, aby taková praxe měla v činnosti správních orgánů na území státu převažující charakter. Z činnosti správních soudů je zřej- mé, že převažující praxe v rámci území České republiky spočívala na nečinnosti orgánů so- ciálního zabezpečení; stěžovatelka ostatně ani nikdy netvrdila, že by nečinnost při pře- depisování pojistného byla excesem či postu- pem ojedinělým anebo zřídkavým. Pokud pak stěžovatelka nevyžadovala po poplatní- cích nacházejících se v situaci žalobce v ob- dobí před 1. 1. 2003 placení pojistného (Nej- vyšší správní soud s ohledem na poznatky z vlastní činnosti předpokládá, že se jednalo o převažující praxi), pak taková předchozí aplikace měla charakter nezákonnosti, neboť před 1. 6. 2002 měla aplikovaná mezi- národní smlouva sílu prostého zákona, který byl ve vztahu k zákonu o nemocenském po- jištění v postavení zákona speciálního a po- steriorního, tudíž ji bylo třeba aplikovat na- místo zákona o nemocenském pojištění, po 1. 6. 2002 pak měla aplikovaná smlouva gua- si nadzákonný charakter v důsledku působe- ní čl. 10 Ústavy, tudíž jí přístušela aplikační přednost před zákonem. V tomto kontextu vyvstává jako klíčová otázka, kterou naznačil ve svém usnesení již rozšířený senát Nejvyšší- ho správního soudu, a to, zda stěžovatelka tím, že pojistné na sociální zabezpečení a státní politiku zaměstnanosti do 31. 12. 2002 v převažujícím počtu případů nepřede- pisovala, mohla založit správní praxi, která byla způsobilá vyvolat v plátcích pojistného oprávněnou důvěru (či „legi- timní očekávání“) v pokračující výklad zákona o nemocenském pojištění v tom smyslu, že povinnost platit pojistné ne- Ize od plátců požadovat, a to až do 31. 12. 2003 - neboť účinností zákona č. 424/2003 Sb. od 1. 1. 2004 byla výluka z účasti na nemo- cenském pojištění pro všechny cizí státní pří- slušníky mající pracovní vztah upraven smlouvou podle cizího práva zrušena a od 1. 4. 2006 se na vztahy upravené Česko-švý- carskou smlouvou uplatňuje nařízení Rady (ES) č. 1408/71. [36] Rozšířený senát Nejvyššího správní- ho soudu se ve svém usnesení pokusil o jisté naznačení dogmatických východisek pro konstrukci principu ochrany oprávněné dů- věry (legitimního očekávání) ve správním právu. Jednak zdůraznil, že princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí, jestli- že se taková praxe vytvořila, vyplývá ze zása- dy zákazu libovůle a neodůvodněně nerovné- 537 2059 ho zacházení (viz čl. 1 věta první Listiny zá- kladních práv a svobod). Tento ústavní prin- cip je ostatně vyjádřen i na úrovni podústav- ního práva v $ 2 odst. 4 in fine správního řádu z roku 2004. Rozšířený senát v uvede- ném ustanovení spatřuje vyjádření principu legitimního očekávání, který vytváří předpo- klady pro předvídatelnost činnosti veřejné správy. Veřejná správa by proto měla ve svých postupech a rozhodování podržet určitou míru ustálenosti (kontinuity). Uvedené usta- novení mimo jiné rovněž explicitně nastoluje pro podmínky veřejné správy požadavek vy- tváření „ustálené rozhodovací praxe“, jež by měla být měněna jen v odůvodněných přípa- dech, přičemž tyto důvody musejí být vždy le- gitimní. Vedle právně dogmatického zakotve- ní principu ochrany oprávněné důvěry ve správní praxi v zásadě rovného zacházení rozšířený senát Nejvyššího správního soudu jako další pramen této zásady jmenuje prin- cip právního státu. Přitom odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 487/03, č. 103/2005 Sb. ÚS, podle ně- hož „Ústavní soud již ve své judikatuře kon- statoval, že ke znakům právního státu a me- zi jeho základní hodnoty patří neoddělitelně princip právní jistoty (čl. 1 odst. 1 Ústavy), jehož nebominutelným komponentem je ne- Jen předvídatelnost práva, nýbrž i legitimní předvídatelnost postupu orgánů veřejné moci v souladu s právem a zákonem sta- novenými požadavky“. Podle nálezu Ústav- ního soudu ze dne 11. 11. 2003, sp. zn. IV. ÚS 525/02, č. 131/2003 Sb. ÚS, „každému navr- hovateli vzniká v řízení před orgánem veřej- né moci legitimní očekávání, že bude-li postupovat v souladu se zákonem a kon- krétními pokyny tohoto orgánu, povede to v případě úspěchu ve sporu k vydání reálně vykonatelného rozhodnutí“ Do- plňkově pak rozšířený senát Nejvyššího správního soudu zmiňuje jako dogmatické východisko konstrukce legitimního očekává- ní anglosaskou konstrukci estoppelu. x%í [37] Šestý senát Nejvyššího správního soudu je tak postaven před povinnost vážit dvě protichůdné tendence zřetelně vyvstáva- jící již v usnesení rozšířeného senátu Nejvyš- šího správního soudu a vinoucí se jako červe- ná nit celým případem. Na jedné straně je totiž zjevné, že postup stěžovatelky, pokud před 1. 1. 2003 nepředepisovala nedoplatky na pojistném v případech spočívajících na stejných skutkových předpokladech jako v projednávané věci, byl nezákonný a jeho změna v důsledku pokynu ministra práce a sociálních věcí jako výrazu jeho řídících a kontrolních kompetencí [$ 4 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení] pouze napravila běh věcí do podoby, jaká měla být vždy. Na druhé straně však Ústavní soud v ju- dikátech týkajících se v jistém ohledu (ale pouze v jistém ohledu) obdobné situace ve smluvních vztazích s Francouzskou republi- kou a v reakci na to i rozšířený senát Nejvyš- šího správního soudu poukazuje na princip ochrany oprávněné důvěry ve výkon veřejné správy (princip legitimního očekávání) a kla- de tím otázku, zda i nezákonná praxe orgánu veřejné správy nemůže správní orgán zavázat k tomu, aby v ní pokračoval, protože její změ- na by způsobila dotčeným újmu v jejich oprávněném očekávání. Nejde tu tedy o nic menšího, než o střet dvou principů, které Gjak bude dále ukázáno) sdílejí právně dog- maticky tentýž „domov“ - střet principu váza- nosti veřejné moci zákonem a principu práv- ní jistoty. [38] Šestý senát Nejvyššího správního soudu postaven před výše naznačený úkol považuje za nutné nejprve důkladněji po- jmout právně dogmatická východiska princi- pu ochrany „legitimního očekávání“, či lépe řečeno ochrany oprávněné důvěry" a to pře- devším ve vztahu ke správnímu právu. [39] Předběžně je třeba podotknout, že zájem judikatury a doktríny o téma ochrany » Nejvyšší správní soud považuje termín „princip legitimního očekávání“ v této souvislosti za zavádějící, neboť je v odborné literatuře spojován s obsahem ochrany zaručené čl. 1 Prvního dodatkového proto- kolu Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, tj, s ochranou práv majetkových. V kontex- tu správním je spíše užíván pojem ochrany oprávněné důvěry (confiance légitime, Vertrauensschutz), kterýžto pojem lépe vystihuje podstatu věci. 538 -2 O oprávněné důvěry ve správním právu i v ev- ropském srovnávacím kontextu není příliš starého data. Např. v německém prostředí, které je třeba chápat jako zdroj koncepcí, jež začaly s ochranou důvěry adresátů práva pra- covat v tom smyslu, jaký se prosadil později i např. v rámci judikatury ESD, se zájem o tu- to oblast datuje až od 60. let 20. století v ná- vaznosti na přelomovou judikaturu Vrchního správního soudu v Berlíně a Spolkového správního soudu z konce 50. let. Zároveň jsou koncepce jednotlivých zemí silně pod- míněny étosem právní úpravy veřejné správy - jiné koncepce ochrany důvěry s jiným ob- sahem a dosahem vznikají v zemích s tradicí autoritativní veřejné správy zaměřené na for- mální správnost a hierarchickou vázanost a se správním soudnictvím, jehož základní úlohou je ochrana zákonnosti (např. Fran- cie), jiné koncepce budou vznikat v zemích se správou chápanou spíše jako usměrňování veřejného života v souladu se zásadou rozum- nosti a spravedlivého uspořádání vztahů a se správním soudnictvím zaměřeným na ochra- nu subjektivních veřejných práv (např. Ně- mecko).*“) Tato „místní“ podmíněnost jasně vyniká právě na vývoji judikatury ESD, který postupně dospěl k závěru, že zásada ochrany oprávněné důvěry patří k základním princi- pům Společenství (rozsudek 112/80, Důr- » Spolkový správní soud v rozhodnutí ze dne 8. beck, bod 48).*** ESD ve své judikatuře prin- cip ochrany oprávněné důvěry zmiňuje, aniž jej blíže právně dogmaticky uchopuje.**** Tento malý zájem o teoretické uchopení zá- kladů principu ochrany oprávněné důvěry má patrně kořen v tom, že již v jednom z prv- ních rozhodnutí ESD konstatoval, že zásada ochrany oprávněné důvěry je vlastní právním řádům všech členských zemí.***** Přitom se jeho úvahy ovšem velmi zřetelně opíraly jed- nak o návrhy zástupců stran z jednotlivých členských zemí, jednak o stanoviska generál- ních advokátů. V době formování judikatury týkající se ochrany oprávněné důvěry to ovšem byly především Francie a Německo, je- jichž vlivy se v judikatuře ESD promítaly (lite- ratura často cituje vliv generálních advokátů Lagrange, Roemera a Reichla).****** Příliš ne- překvapí, že vývody ESD byly velmi zřetelně postupně ovlivněny německou doktrínou, a to 0 to spíše, že sám pojem „ochrany opráv- něné důvěry“ byl do judikatury ESD vnesen iniciativou zástupců německých účastní- ků.*******) Tento fakt potvrzuje i francouzská literatura, která jej ještě v 80. letech komen- tuje s jistou distancí, neboť francouzské poje- tí ochrany adresátů správních aktů, které správa hodlala přehodnotit (změnit či zrušit k tíži účastníka) bylo užší.******** Tak právě první z judikátů ve věci ochrany oprávněné- 3. 1956 (BVerwGE 3, 199/203/) dovodil ze zásady dob- ré vívy, jež je vlastní soukromému právu, 1 zásadu ochrany oprávněné důvěry pro oblast práva správ- ního, Vrchní správní soud v Berlíně o něco později (14. 11. 1956, DVBI, 195 7, 503/506/) apodikticky konstatoval, že zásada ochrany důvěry je všeobecně uznávána a nepotřebuje dalšího zdůvodnění. Srov. Geurts, P. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von Verwaltungsakten im deutschen, franzósischen und europůtschen Recht - Wechselwirkung zwischen europátschem und nationalem Recht, Bonn: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitát Bonn, 1997, str. 83. ták Rozsudek ze dne 5. 5. 1981, Důrbeck, 1 12/80, Recueil, s. 1095. kua ) Snad s výjimkou rozsudku ze dne 5. 7 1973, Westzucker, 1/73, Recuetl, 1973, s. 723, který v bodech 5-6 princip ochrany důvěry odvozuje přímo z principu právní jistoty v tom smyslu, že princip ochrany důvěry je konkretizací principu právní Jistoty. V pozdějších rozsudcích ale ESD oba prin- ciby důsledně odlišuje a považuje je za samostatné (opět bez bližšího zdůvodnění) — srov. např věc 212-217/80, Salumi, nebo věc 21/81, Bout. Srov. rozsudky ze dne 12. 7. 1957, Algera a další v. Assemblée commune de la CECA, 7/56, 3/57 až Mobb) 7/57, Recueil 1957, s. 83. skohkoboě) Srov. Geuris, P. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von Verwaltungsakten im deutschen, franzósischen und europáischen Recht - Wechselwirkung zwischen europáischem und nationalem Recht, Bonn: Elgenverlag, 1997, str. 210. "KH Srov, Geurts, P, op. cít. 14, str. 209. S Srov. např Hubeau, E Le principe de la protection de la confiance légitime dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européenne, Cahier de droit européen, 1983, str. 143: „Il est certain, gue la notion de,Vertrauensschutz', gui a čté tradutie en francais par Vexpression „pro- tection de la confiance légitime', (..) est apparue dans la Jurisprudence de la Cour al'initiative des plaideurs allemands.“ 2059 ho očekávání (věc 7/56 a 3-7/57, Algera) je zřetelně pod vlivem francouzského pojetí, neboť v zásadě odmítá myšlenku, že by bylo lze na základě protiprávního správního aktu nabýt v dobré víře subjektivní práva, která by požívala ochrany oprávněné důvěry. ESD při- svědčil možnosti takový protiprávní správní akt zrušit, jakkoliv možnost zrušení aktu pod- mínil „přiměřenou lhůtou“. O čtyři roky po- zději (věc 14/61, Hoogovens)*) již pod vlivem německé doktríny požaduje vedle formální- ho pojetí ochrany zákonnosti vlastní fran- couzské koncepci, aby došlo k vážení zájmů dotčeného adresáta správního aktu a zájmu Společenství na souladu aktu s právem Spole- čenství. Ještě více se projevuje německý vliv důrazem na vážení zájmů ve věci 111/63, Lemmerz-Werke.** Rozhodující průlom pak přináší rozhodnutí ve věci 1/73, Westzuc- ker,*** které nejenže prohlašuje princip ochrany oprávněné důvěry za princip vlastní právu Společenství (viz výše), ale přejímá v podstatě kritéria zkoumání existence natu- šení oprávněné důvěry adresáta veřejné správy, jak je v mezidobí vytvořila německá doktrína (narušení získané právní pozice, předvídatel- nost, kauzální vztah mezi oprávněnou důvě- rou dotčeného v trvání dosavadního stavu a aktem narušujícím tuto důvěru, míra zájmu na zachování statu go versus míra zájmu na změně), čímž opouští původní důraz na for- mální legalitu jako základní hodnotu. Jak vid- no, byla to tedy především německá doktrína a judikatura, která i v celoevropském kontex- tu udávala směr úvah o principu ochrany oprávněné důvěry v jednání správních orgá- nů. Šestý senát Nejvyššího správního soudu se proto hodlá vědomě v dalších úvahách in- spirovat především tímto zdrojem, a to i s při- hlédnutím k podobné hodnotové orientaci českého správního soudnictví vyjádřené v $2s.ř. s. (ochrana veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob). [40] Právně politicky tkví pozadí všech úvah o principu ochrany oprávněné důvěry ve správním právu v trvalém konfliktu mezi potřebou ochránit jistotu účastníka správně- právních vztahů a potřebou zajistit na jedné straně zákonnost veřejné správy, na druhé straně však stále více zajistit i možnost po- třebného přizpůsobení, či lépe trvalého při- způsobování správy poměrům ve společnosti a potřebám efektivní veřejné správy. Jde ko- neckonců o jeden z projevů obecného napětí mezi nutností změn a potřebou jistoty, které vedlo například k postulování základní zása- dy normotvorby lex retro non agit apod. V oblasti veřejné správy se však v právně- -teoretickém chápání zásady ochrany opráv- něné důvěry promítá i postupná změna v po- jetí státu —- zatímco v éře liberálního právního státu stál v popředí spor o to, jak naložit s pro- tiprávním, leč výhodu konstituujícím aktem [šlo tedy o prostý střet zásady zákonnosti a zá- sady ochrany (bonae) fidae], v poslední do- bě se stále více a více ochrana oprávněné dů- věry vztahuje k obecnému dialektickému vztahu dynamiky na jedné straně a usilování o jistotu na straně druhé. Téma ochrany oprávněné důvěry se tak stává nevyhnutel- nou konsekvencí permanentní aktivity mo- derního státu, který stále více přebírá úkoly intervenční, dotační, řídící a hospodářské. Stát se z prostého „policisty“ stává stále více tvůrcem hospodářského a společenského zří- zení.****) Tato expanze činnosti státu je ovšem existenciálně spjata se zvýšenou po- třebou přizpůsobování práva i konkrétní správní činnosti měnícím se podmínkám ekonomickým, technickým, sociálním, ekolo- gickým apod. Právně politické pozadí úvah o principu ochrany oprávněné důvěry je v tomto smyslu zcela zřejmé. Nicméně vyvstává otázka, kde je místo principu ochrany opráv- něné důvěry ve smyslu právně dogmatickém. Pokud by nebylo možno jasně a pevně zmí- něný princip odvodit z právně dogmaticky relevantního zdroje, zejména ústavněprávní- ho, šlo by o prostý obecný topos spravedl- nosti a rozumnosti uspořádání vztahů, který » Rozsudek ze dne 12. 7. 1962, Hoogovens v. Vysoký úřad, 14/61, Recueil, s. 513, 549. ") Rozsudek ze dne 13. 6. 1965, Lemmerz-Werke v. Vysoký úřad, 111/63, Recueil, s. 835. +% Rozsudek ze dne 4, 7. 1973, Westzucker, 1/73, Recueil, s. 723. + Srov. Ossenbůhl, F Vertrauensschutz tm soztalen Rechisstaat, Deutsche óffentliche Verwaltung 1972, str. 26. 540 ———— -2 O by se při své aplikaci mohl vymknout hamle- tovsky z kloubů a stát se principem, který by byl s to podminovat jakoukoliv formální typi- ku a soudržnost právního řádu. [41] Jak již bylo výše uvedeno, rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vymezil hned dva možné zdroje ústavněprávního od- vození zásady ochrany oprávněné důvěry - jednak zmínil zásadu zákazu libovůle a neo- důvodněně nerovného zacházení vyplývající z čl. 1 věty první Listiny základních práv a svobod, jednak v návaznosti na nález Ústav- ního soudu ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. II. ÚS 487/03, jmenuje princip právní jistoty jako součást principu právního státu ve smyslu čl. 1 odst. 1 Ústavy. Ukazuje se tím pluralita možných přístupů v odvozování principu ochrany oprávněné důvěry v ústavněprávní rovině, která je ostatně signifikantní i pro dnes již více než 40 let trvající diskusi ně- mecké judikatury a doktríny.*? V současnos- ti se víceméně profilují dva základní názoro- vé proudy - jeden z nich právně dogmatický zdroj principu ochrany oprávněné důvěry spatřuje v jednotlivých základních právech a svobodách, které definují a garantují svo- bodný prostor jednotlivce a poskytují mu ochranu před zásahy státu, druhý z nich po- važuje za zdroj zmíněného principu princip právní jistoty jako součást principu právního státu.***) [42] Ať již se přikloníme k názoru jedno- mu či druhému, zřejmá je jednoznačně sku- tečnost, že princip ochrany oprávněné důvě- ry je zakotven v hierarchicky totožném zdroji, jako princip legality. Pokud jde o prin- cip legality, který se zvláště dotýká činnosti státu v podobě státní správy, neboť ta je na zá- kladě čl. 2 odst. 3 Ústavy právem definována jako činnost podzákonná a nařizovací, i ten pramení z normy ústavní síly — jistým para- doxem je, že princip právního státu v tomto případě vykazuje známky janusovské dvojí tváře, neboť čerpá svou podstatu ze dvou zdrojnic, dvou potenciálně protichůdných odvozených principů, principu právní jistoty na straně jedné a principu legality na straně druhé. Je zřejmé, že v posuzovaném případě jde právě o tento střet, který nemůže být ře- šen prostým upřednostněním jednoho prin- cipu před druhým - to by odporovalo jejich rovnému hierarchickému (či lépe hodnoto- vému) postavení. Jde v zásadě o principy rov- nocenné. Východiskem jejich poměřování te- dy musí být konkrétní individuální případ a vážení jednotlivých zájmů a hodnot.***» Protože si ani princip legality, ani princip ochrany oprávněné důvěry nemohou náro- kovat generálně pro sebe přednost, je v tom- to vztahu ze své podstaty princip ochrany oprávněné důvěry korektivem principu lega- lity, přičemž zároveň princip legality stanoví zpětně principu ochrany oprávněné důvěry jisté hranice. Z tohoto vztahu vyplývá koneč- ně zásadní otázka pro řešení předloženého sporu: Do jaké míry byla pozice žalované na- tolik hodna ochrany, aby zájem na této ochra- ně převážil (vyvážil) zájem na nastolení lega- lity postupu správního orgánu? [43] Pro řešení této zásadní otázky je tře- ba nejprve vymezit, v čem spočívá, čím je de- finována v případě žalobce právní pozice, která je hodna případné ochrany. Jak bylo vý- še uvedeno, k definování právní pozice, která požívá ochrany z důvodu oprávněné důvěry adresáta veřejnoprávního působení, lze práv- ně dogmaticky dospět v zásadě buď vztaže- ním se k nějakému základnímu právu, nebo k principu právní jistoty. [44] Vezme-li Nejvyšší správní soud v úva- hu skutkový stav, žalobce v důsledku nečin- nosti správního orgánu pramenící z nespráv- | Srov. Blanke, H.J. Vertrauensschutz im deutschen und europáischen Verwaltungsrecht, Tůbingen: Mohr Stebeck, 2000, str. 12; Gótz, V. Bundewsverfassungsgericht und Vertrauensschutz, in: Starck, Ch. Ced.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festeabe Bundesverfassungsgerichi, svazek 2, 1976, str. 421. "9 Blanke ve své reprezentativní výše citované publikaci věnuje dvacet stran Douze letmému nastínění názorové různosti panující ve vymezování zdrojnic princtbu ochrany oprávněné důvěry. 9 Blanke, H-J.: op. cíť., str. 51-101. "5% Blanke, HJ.: op. cit. v pozn, 22, str. 102. Vážení zájmů a hodnot aplikuje v těchto souvislostech rov- něž ESD; srov. např. rozsudek ze dne 17.7. 1997, Affish, C-183/95, Recuetl, s. 4315. 2059 ného výkladu práva nemusel po určitou do- bu odvádět za některé své zaměstnance po- jistné na sociální zabezpečení. Fakticky šlo nesporně o výhodu, kterou na základě této nečinnosti žalobce požíval. Jaké ústavně za- ručené základní právo však tuto výhodu chrá- ní? Pro případ odvodů daňového charakteru panuje patrně shoda v tom, že se dostávají do potenciálního střetu s ochranou vlastnictví zaručenou čl. 11 Listiny základních práv a svobod (proto koneckonců čl. 11 odst. 5 Listiny základních práv a svobod logicky vý- slovně zdůrazňuje zásadu legality pro oblast daní a poplatků). Pojistné na sociální zabez- pečení však podle názoru Nejvyššího správ- ního soudu nelze bez dalšího mezi tento typ odvodů zařadit. Společné s nimi má pouze to, že jde o povinnou dávku v oboru veřejného práva a bude tedy sdílet primární požadavky kladené na povinné dávky předpisy ústavního pořádku (v tomto ohledu srov. kupř. náhled zdejšího soudu na případy opakované kontro- ly pojistného v rozsudku ze dne 19. 4. 2006, čj. 6 Ads 18/2005-65, č. 1315/2007 Sb. NSS). [45] Pojem a význam pojistného na so- ciální zabezpečení (v našich podmínkách na nemocenské a důchodové pojištění) lze na- hlížet historicky, ekonomicky a samozřejmě právně. Pojistné slouží k financování nároků osob účastných nemocenského a důchodové- ho pojištění, jimž za stanovených podmínek vznikají nároky v oboru sociálních práv chrá- něné rovněž ústavními garancemi. Sociální systémy stát buduje podle mnoha hledisek a do značné míry i tradic - financování závisí na druhu dávek, jejich úrovni, na organizač- ním uspořádání systému. Základními forma- mi zdrojů financování jsou obvykle příspěvky účastníků systému, daně a výnosy kapitálu. Kritéria pro volbu finančních nástrojů jsou ovlivněna efekty, cíli a koncepcí sociální ochrany, jež by měla přihlížet k příjmové dis- tribuci během životního cyklu, k mezigene- rační distribuci a ke struktuře výdajů. V ob- lasti sociální ochrany existují dva základní koncepty: sociální zabezpečení jako součást daňového přerozdělovacího systému, ob- vykle bez přímého vztahu mezi pojistným a dávkou; používání daní k financování so- 542 ciálního zabezpečení je typické v obdobích krizí, bylo typické pro období státního socia- lismu, jak jsme ho na našem území zažili po roce 1948, anebo v systémech boje proti chu- době. Architekt systému musí určit cíl: zda převáží opatření ve prospěch všeho obyvatel- stva, tedy i těch, kteří nemají přístup k pra- covnímu trhu, anebo zda bude prioritní zabezpečení zaměstnanců ve formálním pra- covním sektoru. Také vždy půjde o politický koncept. Sociální pojištění založené na kore- laci mezi pojistným a dávkou, byť s prvky příjmové a mezigenerační solidarity, je dru- hým možným konceptem. Ten může být zpo- chybňován, pokud se sociální pojištění stane převážně nástrojem přerozdělování ve pro- spěch chudých (jde i o situaci, kterou aktuál- ně prožíváme v našem konceptu - problém ovšem netkví ve financování jako takovém, ale v konstrukci dávek a absenci „stropu“ po- jistného na rozumné úrovni). [46] Sociální pojištění je založeno na myš- lence členství v určité pospolitosti, kde každý jednotlivec přispívá do společného fondu, z něhož se hradí zákonné dávky těm, kdo se stanou obětí nějakého rizika. Tato vázanost dává dávce charakter výsledku osobního při- činění, který chybí v ostatních státem finan- covaných dávkách. Solidarita v pojištění by proto měla mít přednost před celonárodní solidaritou v sociální pomoci. Poplatníkem pojistného v systému shora definičně nastí- něném by měl být ten, kdo patří do okruhu pojištěných (účastných systému). Povinnosti zaměstnavatelů mají zde prastarou tradici od- víjející se od středověku a feudalismu; již čelední řády obsahovaly úpravy zavazující k povinnosti hradit náklady v nemoci, živno- stenské řády v 19. století již upravovaly po- vinnost zřídit nemocenskou pokladnu, od poloviny 19. století již lze sledovat povinnosti ukládané zaměstnavatelům veřejnoprávními normami (příspěvky do svépomocných děl- nických pokladen). Vycházelo se z přesvěd- čení, že jestliže má zaměstnavatel užitek z děl- níkovy práce v době jeho aktivity, musí nést i náklady spojené s jeho nemocí a stářím. Nej- prve se tak zaměstnavatelé chovali dobrovol- ně, posléze tato jejich aktivita byla přenesena ————— 2059 — C Í do zákonné podoby jako povinnost. Stalo se již prvými zákony Bismarckovými v oboru so- ciálního pojištění, že zaměstnavatel sdílel se svým zaměstnancem břemeno pojistné dáv- ky, nejčastěji každý z poloviny. Tento podíl ja- ko maximální pro zaměstnance však dnes vy- plývá i z Úmluvy Mezinárodní organizace práce č. 102 (minimální norma sociálního za- bezpečení) vyhlášené pod č. 461/1991 Sb. a Evropského zákoníku sociálního zabezpe- čení (č. 90/2001 Sb. m. s.). [47] Pojistné na sociální zabezpečení je platbou, kterou se zajišťuje povinně pojiště- ný nebo někdo jiný za něho pro případ bu- doucí sociální události. Pojistné, které platí zaměstnanec za sebe, je odváděno zaměstna- vatelem srážkou z hrubé mzdy; není tedy ni- kdy v dispozici pojištěného. Přestože jsou ty- to částky součástí nároku na mzdu, jsou vyloučeny z nakládání zaměstnancem. V této souvislosti nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 38/95, č. 35/1996 Sb. ÚS, který posuzoval, zda konfiskací penzijního nadlepšení v 50. le- tech bylo zasaženo do majetku pojištěnce, přičemž šlo o fondový systém, konstatoval, že „suma příspěvků, které zaplatil, resp. mu by- ly sraženy z pracovního příjmu, nebyla jeho majetkem, neboť s touto částkou nemohl voř ně disponovat [...] proto nedošlo k porušení Dráva vlastnit majetek ve smyslu čl. 11 odst. 1 Listiny základních práv a svobod,“ [48] Pojistné na sociální zabezpečení pla- cené zaměstnavatelem je historicky vzniklou ekonomicky odůvodněnou povinností; jde o náklady na pracovní sílu, náklady práce. Ty představují spojnici mezi ekonomickou a so- ciální sférou a jsou významným faktorem konkurenční pozice. Náklady práce jsou zdrojem převažující části příjmů zaměstnan- ců. Tomu odpovídá i jejich právní ukotvení v oblasti daňové: pojistné hrazené zaměstna- vatelem je jeho výdajem (nákladem) na dosa- žení, zajištění a udržení příjmu. Zatímco daň je typicky povinným odvodem z již nabytého majetku bez účelového určení pro jakékoliv v budoucnu vyvstalé potřeby státu, pojistné na sociální zabezpečení má charakter jiný. Je třeba zdůraznit, že svou konstrukcí pojistné není ani tak útokem na existující majetek, ale z hlediska zaměstnavatele jde spíše o možný Cale nikoliv nutný) faktor snižující budoucí potenciální výnos z podnikatelské činnosti, neboť z jeho hlediska působí jedinou věc - potenciálně prodražuje pracovní sílu. Tato skutečnost, tedy prodražení pracovní síly, již zaměstnavatel využívá, ovšem není v jakém- koliv nutném lineárním kauzálním vztahu k potenciálnímu ohrožení majetku zaměstna- vatele, nadto v budoucnosti získanému. Nut- ný následek v podobě úvah o zásahu do zá- kladního práva chráněného čl. 11 Listiny základních práv a svobod tu tedy nelze vysle- dovat. Pokud by někdo mohl namítat v tomto ohledu zásah do práva chráněného citova- ným článkem, byl by to spíše zaměstnanec; podle $ 6 odst. 9 písm. e) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění účinném až do 31. 12. 2007, totiž platilo, že částky, které je povinen podle zvláštních předpisů platit za- městnavatel na pojistné na sociální zabezpe- čení, jsou osvobozeny od daně z příjmů ze zá- vislé činnosti, kterou je povinen platit zaměstnanec (sic!). V této souvislosti nelze nezmínit manévr, v jehož důsledku je (zákon č. 261/2007 Sb.) základ daně z příjmů ze zá- vislé činnosti u zaměstnance zvyšován o Část- ku odpovídající pojistnému na sociální za- bezpečení a zdravotní pojištění, které je povinen platit zaměstnavatel (tzv. superhru- bá mzda). Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 24/07, č. 88/2008 Sb. dovodil, že předmětem daně z příjmů se stalo i pojistné na sociální a zdravotní pojištění, což označil za „Originál ní“. Je možné, aby byl přímo zasažen zaměst- navatel ve svém právu na majetek za situace, kdy jeho zaměstnanec z této částky odvádí daň z příjmů a v předchozím období se jed- nalo o příjem od daně osvobozený? V posu- zovaném případě ovšem je vážen zájem za- městnavatele, nikoliv zaměstnance. [49] Vedle toho pak je třeba poukázat na to, že pojistné na sociální zabezpečení není odvodem bez jasně vymezeného účelu. Úče- lem právních předpisů upravujících účast na sociálním pojištění a stanovujících povinnost platit pojistné je naplnit garanci práva zajiště- ného čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, tedy práva na přiměřené hmotné 543 2059 u — "id zabezpečení ve stáří a při nezpůsobilosti k práci, jakož i při ztrátě živitele. V posuzova- ném případě tedy nejde pouze o střet princi- pu legality s možnou oprávněnou ochranou majetkových zájmů žalobce, ale o střet zájmu žalobce a zájmu jeho zaměstnanců na garanci práva na sociální zabezpečení. V tomto kon- textu je signifikantní, že žalobce užívá ve své argumentaci vývodů, které by byly přiléha- vější (nikoliv však správnější), pokud by je vznášeli jeho zaměstnanci, a to, že ze sociální- ho systému, do něhož jsou nuceni přispívat, nečerpali žádné výhody, popřípadě hájí prá- vo svých zaměstnanců „nebýt účasten“ systé- mu sociálního pojištění v České republice. Vedle toho, že jde vskutku o originální pokus o vytvoření nové generace sociálních práv, totiž právo se jich neúčastnit, jde zcela zřetel- ně o práva třetích osob. Žalobce nechť se do- máhá svých domnělých veřejných subjektiv- ních práv, nikoliv práv cizích. Je třeba v tomto kontextu zdůraznit, že žalobce se na- stavení systému sociálního pojištění týká pouze do té míry, že má možný vliv na jeho náklady na pracovní sítu. Pokud Nejvyšší správní soud ovšem poměří zájem žalobce na maximálním možném snížení nákladů práce, které, jak bylo výše dovozeno, nelze jedno- značně podřadit pod ochranný rozsah čl. 11 Listiny základních práv a svobod, a zájem za- městnanců na garanci sociálních práv zakotve- ných čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svo- bod, má v takové konstelaci větší váhu zájem druhdy jmenovaný. Má totiž nepochybný ústav- něprávní zdroj, který zájmu žalobce chybí. [50] Nelze-li tedy pro zájem žalobce shle- dat hmatatelné ústavní ochrany v podobě ústavního práva, které by krylo jeho dosaže- nou právní pozici, nelze v případě, že se tato pozice střetává na jedné straně s principem legality a na druhé straně se zájmem třetích osob, který jednoznačné ústavní ochrany po- žívá, přisvědčit tomu, že by jeho pozice byla chráněna na základě principu ochrany opráv- něné důvěry. Zájem žalobce byl dostatečně zohledněn tím, že stěžovatelka změnu správ- ní praxe uplatnila důsledně ex nunc a řádně na ni upozornila s potřebným předstihem (byť mohl být tento předstih delší). [51] Obdobně lze nazírat postavení žalob- ce i z hlediska možného odvození principu ochrany oprávněné důvěry z principu právní jistoty. Pokud jde o možné odvození ochrany oprávněné důvěry z principu právní jistoty, je třeba spolu s německou doktrínou“ připo- menout, že v případě principu právní jistoty jde o princip, který nemá podobu právní nor- my v tom smyslu, že by bylo možné vymezit jeho uchopitelnou hypotézu, při jejímž spl- nění se uplatní jeho ochranná funkce - pro účely odvození rozsahu, v němž se uplatní od něj odvozená ochrana oprávněné důvěry, te- dy vyžaduje jisté skutkové kontury. V tomto ohledu dospěla německá doktrína vcelku ke vzácné shodě v tom smyslu, že vymezuje zá- kladní skutkové předpoklady pro to, aby ně- jaká dosažená „právní“ pozice byla hodna ochrany s ohledem na princip právní jisto- ty.** Jako skutkový základ pro ochranu opráv- něné důvěry ve správním právu vyžaduje: a) existenci podkladu pro oprávněnou důvěru, jímž chápe v první řadě správní akt, dále pak předběžné opatření, veřejnoprávní smlouvu, příslib správního orgánu, informa- ci či jiná faktická jednání správního orgánu, b) vědomí existence tohoto podkladu u adresáta, který se domáhá ochrany své oprávněné důvěry, ©) již existující využití oprávněné důvěry ve smyslu již učiněné dispozice (ochrana oprávně- ného očekávání je totiž chápána primárně jako ochrana v dobré víře učiněných dispozic, niko- liv zamýšlená dispozice), a konečně d) kauzální nexus mezi výše uvedenými body. Vedle toho pak je namístě podle němec- kého pojetí při splnění tohoto skutkového zá- kladu zkoumat ochranyhodnost takové důvě- ry, a to s ohledem na dva komponenty - jednak s ohledem na, zkráceně řečeno, míru » — Ale koneckonců podobné závěry učinila i judikatura, a dokonce 1 judikatura Evropského soudního dvora — víz již zmiňovaný přelomový rozsudek ve věcí 1/73, Westzucker. + Blanke, HJ.: op. cit., str. 88 a násl. 544 „spoluzavinění“ adresáta správního jednání na tom, že je toto jednání nutno změnit, jed- nak s ohledem na již známé vážení zájmů stá- tu a případných třetích osob. [52] Aplikováno na případ žalobce - i kdyby byl bez pochyb splněn skutkový zá- klad [a o tom lze pochybovat přinejmenším u bodů c) a d)], nelze zájem žalobce na za- chování statu guo shledat ochranyhodným při vědomí, že jednak znamená popření prin- cipu legality, ale též, a to je mnohem důleži- tějšíí znamená minimálně zpochybnění ústavně zaručené ochrany třetím osobám, a to jeho zaměstnancům, jakkoli ne přímo a adresně, neboť zákonodárce neváže nároky obecně na skutečnou úhradu pojistného. Při existujícím systému financování sociálního pojištění na principu průběžném pak neod- vedení pojistného zasahuje též všechny ostat- ní poplatníky, neboť jsou to oni, kdo musejí nést tíhu zvětšujících se břemen v podobě splatných nároků dávek nemocenského a dů- chodového pojištění. [53] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že stěžovatelka byla oprávněna za skutkových okolností zjištěných v projednávané věci změnit správní praxi; její postup (nečinnost při kontrole odvodů pojistného) do 31. 12. 2002 byl postupem nezákonným (část II. tohoto rozsudku); nadcházející změnu mohla uplat- nit a uplatnila pouze do budoucna z důvodů korektního respektování mezinárodněpráv- ních závazků České republiky na poli koordi- nace sociálního zabezpečení v podmínkách připravovaného vstupu do Evropské unie, přičemž adresáti v to včítaje žalobce měli možnost se s touto změnou seznámit. Zájem na legálním výkonu státní správy a veřejný zá- jem na zajištění sociálních práv zaměstnanců převažuje zájem zaměstnavatele na výši jeho nákladů spojených s pracovní silou. (...) IV. Obiter dictum [55] Nejvyšší správní soud považuje za potřebné poukázat na některé okolnosti po- suzované věci, byť mimo závazný rámec odů- vodnění. [56] Především jasně deklaruje, že pova- žuje skutkovou a právní základnu posuzované věci za natolik odlišnou od právních věcí, kte- ré posuzoval Ústavní soud v sérii Česko-fran- couzských smluv, že mu tyto odlišnosti dávají možnost aplikaci Česko-švýcarské smlouvy posoudit ve vlastní pravomoci, aniž by se jak- koli dotýkal závěrů, které učinil Ústavní soud. [57] Ve vztahu k dalšímu postupu měst- ského soudu je třeba zdůraznit povinnost soudu zaobírat se námitkou žalobce spočíva- jící na tvrzení, že pan Olivier Ch., občan Švý- carské konfederace, byl do České republiky vyslán v roce 2002 ve smyslu čl. 7 Česko-švý- carské smlouvy. Tento článek 7 představuje výjimku z pravidla čl. 6 (právo státu výkonu výdělečné činnosti jako výlučné právo, které- mu v rámci koordinace systémů podléhá mi- grující zaměstnanec). Je s podivem, že žalob- ce současně tvrdí, že čl. 6 Smlouvy nemá pro tento případ žádné účinky a současně se do- volává výjimky z tohoto ustanovení. Podle čl. 4 odst. 1 a 2 Správního ujednání k prová- dění Smlouvy (dostupné na www.mpsv.cz) osvědčují nositelé pojištění smluvního státu, jehož právní předpisy jsou nadále uplatňová- ny, že dotyčná osoba nadále podléhá těmto právním předpisům. Toto osvědčení by mu- sela na dohodnutém tiskopise vystavit ve Švý- carsku příslušná vyrovnávací pokladna pro pojištění starobní a pozůstalých a nositel ne- mocenského pojištění, u něhož je osoba po- jištěna. Ve správním spise se nachází vyjádře- ní „Fondation de prévoyance du personelle de DOréal Suisse S. A.“ o placení příspěvků na území Švýcarska - toto vyjádření ovšem není osvědčením ve smyslu smluvních dokumen- tů mezi Českou republikou a Švýcarskem a tý- ká se nejspíše účasti p. Oliviera Ch. v nějakém typu fakultativního pojištění [osoby tohoto typu mají jinak ve Švýcarsku v gesci 2. pilíř povinného penzijního pojištění (prévovance professionnelle), jež není součástí věcného rozsahu Česko-švýcarské smlouvy]; čl. 27 odst. 4 Smlouvy také garantuje neomezenou možnost dobrovolného pojištění domovské- ho státu. [58] Pokud jde o tvrzení žalobce, že jeho zaměstnanci se státní příslušností Francie 545 2060 podléhali povinnému pojištění ve Francii, jde o evidentní zkreslení; potvrzení založená ve správním spise vystavená Caisse des Francais de V'Etranger jsou potvrzeními pokladny, jež ve Francii obstarává dobrovolné pojištění osob v zahraničí; toto pojištění obvykle sjed- nává zaměstnavatel pro své zaměstnance, kte- ří budou dlouhodobě pracovat v zahraničí. Obligatorní povinnosti vyplývající z legislati- vy místa výkonu práce jsou si všichni účastní- ci těchto systémů velmi dobře vědomi a tato Caisse i ve svých materiálech dostupných na www.cfe.fr jasně deklaruje, že pojištění u ní sjednané nikterak nezbavuje povinnosti pla- tit příspěvky v místě výkonu práce. Je rovněž pozoruhodné, že žalobce zaujal ve stejných skutkových okolnostech zaměstnání svých zaměstnanců z Německa, Francie a Švýcarska zcela rozdílnou právní strategii: zatímco u státního příslušníka SRN pana F. bylo požá- dáno o výjimku z Česko-německé smlouvy (a tedy bylo zřetelně deklarováno, že smlouva ve spojení se zákonem nemocenském pojiš- tění zakládá počínaje 1. 9. 2002 účast na so- ciálním pojištění v České republice, a tedy i povinnost platit pojistné), u občanů Francie bylo o výjimku požádáno až od 1. 1. 2004 (s tvrzením, že v roce 2003 nebyli účastni na sociálním pojištění v České republice) a u ob- čana Švýcarské konfederace je tvrzeno, že byl na území České republiky vyslán, což zname- ná, že se uznává aplikace pravidla lex loci la- boris a pojištění na území České republiky, ale dovolává se časově omezeného přidělení a dalších podmínek, které odůvodňují setrvá- ní ve švýcarském systému, tedy tzv. vyslání. Tento zcela rozdílný přístup k právnímu ře- šení skutkově zcela totožných situací (cizí státní příslušníci zaměstnaní na území České republiky s pracovní smlouvou uzavřenou podle cizího práva) zakládá odůvodněný do- jem ze zcela účelového postupu žalobce, kte- rý byl motivován jediným záměrem, a to vy- hnout se pojistné povinnosti na území České republiky bez ohledu na sociální práva svých zaměstnanců. Dal tak zřetelně najevo, že si byl vědom, že v rámci Evropské unie by mu podobný vztah k plnění povinností v rámci sociální odpovědnosti zaměstnavatele nebyl tolerován; proto po přistoupení České repub- liky k EU včas žádal o příslušná řešení, jež ko- ordinační pravidla platná v Evropské unii umožňují, ale umožňovaly je také na zcela ob- dobných principech (tj. vyslání, dohoda o vý- jimce) všechny mezinárodní smlouvy, které byly aplikovány v předchozím období. 2060 Nemocenské pojištění zaměstnanců: aplikace mezinárodních smluv s. o sociálním zabezpečení k čl. 3 písm. c), čl. 7 odst. 1 a čl. 29 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcarskou kon- federací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.) k čl. 4 Správního ujednání ve vztahu k čl. 7 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcar- skou konfederací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.) I. Smlouva mezi Českou republikou a Švýcarskou konfederací o sociálním zabez- pečení (č. 267/1997 Sb.) se ratione personae [čl. 3 písm. c) Smlouvy] vztahuje i na pří- slušníky třetích zemí, jestliže podléhali obligatornímu systému švýcarského sociál- ního pojištění a byli vysláni (čl. 7 odst. 1 Smlouvy) na území České republiky. II. Potvrzením o vyslání vystaveným příslušným nositelem pojištění čl. 4 Správ- ního ujednání ve vztahu k čl. 7 odst. 1 Smlouvy mezi Českou republikou a Švýcat- skou konfederací o sociálním zabezpečení (č. 267/1997 Sb.), které deklaruje podřa- zení vyslaného pracovníka režimu sociálního zabezpečení druhé smluvní strany, je správní orgán České republiky vázán; skutkové či právní pochybnosti o jeho správ- 546 — - ———— -<< nosti může vyjádřit v rámci vztahů spolupráce s orgány druhé smluvní strany Smlouvy (čl. 29 odst. 1 Smlouvy). xx

O povinnosti žalobce odvést pojistné za Petru F. i za sebe v období od 1. 1. 2003 do 31. 7. 2003 uvážil Nejvyšší správní soud následovně: Ze správního spisu lze zjistit, že paní Pet- ra F. byla občankou Rakouska, s bydlištěm ve Švýcarsku, na jehož území do 1. 9. 2001 byla výdělečně činná a z tohoto titulu podléhala obligatorně švýcarskému systému sociálního pojištění. Její zaměstnavatel na území Švýcar- ska jí nabídl od 1. 9. 2001 pracovní pozici ve společnosti LAUFEN CZ, s výkonem práce na území České republiky; tato společnost má jediného společníka, kterým byl tehdejší za- městnavatel paní F. na území Švýcarska. Ten- to švýcarský zaměstnavatel potvrdil, že pra- covní poměr započal 15. 4. 1996 a „dosud trvá“, přičemž v roce 2001 vyslal paní F. do České republiky na pozici finanční ředitelky společnosti LAUFEN CZ na dobu dvou let s možností prodloužení. Správní spis obsahuje také „Potvrzení při vyslání“ podle Česko-švýcar- ské smlouvy o sociálním zabezpečení. Tímto potvrzením švýcarský nositel pojištění pro obor penzijního pojištění (AHV) potvrdil, že paní F. splňuje předpoklady článku 7 odst. 1 Česko-švýcarské smlouvy a nadále podléhá švý- carským právním předpisům o důchodovém, pozůstalostním, invalidním a nemocenském po- jištění pro období od 1. 8. 2001 do 31. 7. 2003. Nejvyšší správní soud konstatuje, že ani správní orgány, ani městský soud nevyhod- notil tato skutková zjištění právně přiléha- vým způsobem. Určující pro zjištění, zda se mezinárodní smlouva o koordinaci sociálního zabezpeče- ní vztahuje na projednávanou věc, je její osobní a věcný rozsah (kromě obecného zjiš- tění, zda je součástí právního řádu a jaké v něm zaujímá postavení - v tomto ohledu není o Česko-švýcarské smlouvě pochyb; bliž- ší pojednání srov. v rozsudku čj. 6 Ads 88/2006-159 ze dne 28. 2. 2010, všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz). Podle čl. 3 se Česko-švýcarská smlouva vztahuje a) na státní občany smluvních států [...] b) při bydlišti na území smluvního státu na uprchlíky a apatridy [...] c) pokud jde o článek 7 odstavce 1 až 3 [..] také na všechny jiné osoby než jsou ty uvedené pod písmeny a) a b) d) pokud jde o čl. 16 písm. c) také na stát- ní občany Slovenské republiky. Paní Petra F. byla státní občankou Rakous- ka; podléhala z důvodu pracovní činnosti na území Švýcarska obligatornímu švýcarskému systému sociálního pojištění. Česko-švýcarská smlouva se vztahuje obecně pouze na státní občany smluvních stran a za určitých okol- ností na uprchlíky a apatridy. Výjimku z toho- to principu představuje či. 3 písm. c), jenž rozšiřuje osobní rozsah smlouvy i na státní příslušníky třetích zemí v taxativně vymeze- ných situacích. Tomu odpovídá i znění této smlouvy, které hovoří důsledně o státních ob- čanech smluvního státu, ale právě v taxativ- ních případech rozšíření osobního rozsahu smlouvy i na státní příslušníky třetích stran užívá jiných výrazů. V posuzované věci jde o vyslání paní F. přechodně k výkonu práce na území druhého smluvního státu podle čl. 7 odst. 1 smlouvy. Institut vyslání předsta- vuje výjimku z pravidla stanoveného čl. 6 smlouvy, podle něhož se pojišťovací povin- nost řídí právními předpisy toho státu, na je- hož území je výdělečná činnost vykonávána. Jde o tradiční institut koordinace sociálního zabezpečení, jehož smyslem je zachovat po- jištění v místě původního výkonu výdělečné činnosti, jestliže jde o přechodný výkon prá- ce na území druhého smluvního státu. Vyslá- ní se osvědčuje potvrzením, jež ve Švýcarsku má vystavit příslušná vyrovnávací pokladna pro pojištění starobní a pozůstalých a nositel nemocenského pojištění, u něhož je osoba pojištěna (čl. 4 odst. 2 Správního ujednání k provádění této smlouvy dostupné na www.mpsv.cz). ČI. 7 odst. 1 smlouvy předví- dal možnost vyslání na období prvních 24 měsíců; podřízení právním předpisům první- ho smluvního státu bylo Ize zachovat poté i pro dobu, na níž se dohodnou příslušné úřa- dy obou smluvních států. Ve správním spise je založeno osvědčení o vyslání paní F. a její podřízení švýcarskému systému sociálního pojištění pro období od 1. 8. 2001 do 31. 7. 2003, tedy pro období, za které stěžovatelka uložila žalobci hradit po- jistné do českého systému sociálního pojiště- ní. S existencí potvrzení o vyslání se orgány sociálního zabezpečení vyrovnaly zcela ne- dostatečně; v protokolu o kontrole se na č.1. 3 stejně jako na str. 2 dodatku k protokolu) uvádí, že žalobce předložil formulář CH/CZ 1 o vyslání na dobu 24 měsíců do 31. 7. 2003 a stejný formulář vydaný do 31. 7. 2005 „bez souhlasu příslušného úřadu v České republi- ce. Z evidence ČSSZ nevyplývá udělení vý- jimky.“ Dále správní orgán I. stupně v dodat- ku ke kontrolnímu protokolu uvedl, že stěžovatelka udělila dodatečně souhlas s vý- jimkou pro paní F. podle čl. 10 Česko-švýcat- ské smlouvy na období od 1. 8. 2003 do 1. 7. 2005 (souhlasy s výjimečným řešením podle čl. 10 smlouvy nejsou obsahem správního spisu). Ovšem svá zjištění ohledně vyslání pa- ní F. pro období do 31. 7. 2003 správní orgán I. stupně nijak nemodifikoval. Není zcela jas- né, zda se domníval, že jde o institut, k němuž je třeba souhlasu druhé smluvní strany - v tomto ohledu by se dopustil právního omy- lu, neboť dohoda o vyslání je nutná až pro ob- dobí přesahující 24 měsíců (čl. 7 odst. 2 smlouvy), anebo zda zaměnil institut vyslání podle čl. 7 s institutem výjimky podle čl. 10 smlouvy, tento názor by z hlediska právního rovněž neobstál, anebo zda se domníval, že je jeho výhradním právem posoudit, zda potvt- zení o vyslání podle čl. 7 odst. 1 smlouvy od- povídá právním a skutkovým podmínkám za- kotveným v tomto ustanovení smlouvy. Tomu by napovídal text dodatku kontrolního pro- tokolu na str. 2, kde se uvádí, že „vzhledem k lomu, že jmenovaná uzavřela pracovní poměr s českým zaměstnavatelem, nejedná se o vyslání ve smyslu čl. 7 smlouvy, ale pod- léhá z tohoto pracovního poměru českým právním předpisům.“ Takové odůvodnění ovšem nemůže nikdy dostát nárokům klade- ným na přezkoumatelnost rozhodnutí a jeho důvody. Nadto Nejvyšší správní soud připo- míná, že osvědčení o tom, že zaměstnanec zů- stává podřízen právním předpisům prvého 549 2060 státu po dobu 24 měsíců je jednostranným aktem nositele pojištění pro dočasně vyme- zené období; čl. 7 odst. 1 smlouvy hovoří o „zaměstnancích zaměstnavatele se sídlem na území jednoho smluvního státu, kteří jsou vysláni přechodně k výkonu práce na území druhého smluvního státu“ Paní F. by- la zaměstnankyní společnosti Ceramconsult AG Laufen Švýcarsko se sídlem ve Švýcarsku a bylo potvrzeno, že tento pracovní vztah tr- val i po dobu její pracovní činnosti na území České republiky. Práce na území ČR byla ne- sporně prováděna v zájmu jejího zaměstnava- tele ve Švýcarsku, jenž byl jediným společní- kem společnosti LUFEN CZ. Posouzení, zda podmínky pro vyslání stanovené čl. 7 odst. 1 smlouvy byly splněny, nelze nahlížet jediným triviálním závěrem o tom, že paní. F. měla uzavřenu smlouvu s českou společností. Pra- covní vztah paní Petry F, k vysílajícímu pod- niku trval po celou dobu vyslání (jak plyne z potvrzení založeného ve správním spise), vysílající podnik určil povahu práce vykoná- vané vyslaným zaměstnancem (finanční ředi- telka), odměna byla vyplácena zčásti v do- movské zemi a zčásti v České republice. Nejvyšší správní soud zastává názor, že orgá- ny sociálního zabezpečení smluvního státu, kde vyslaný zaměstnanec pracuje, mají jen omezené možnosti v prvém období vyslání (tedy v posuzované věci pro období prvých 24 měsíců) zpochybňovat osvědčení o tom, že takový zaměstnanec podléhá systému po- jištění v původní zemi výkonu práce. ČL. 29 odst. 1 smlouvy předvídá, že v případě sporu při provádění smlouvy, nastupuje režim vzá- jemné dohody smluvních stran. Pokud měla žalovaná či správní orgán I. stupně pochyb- nosti o skutkových zjištěních anebo právním hodnocení otázky vyslání paní F., pak měly oslovit příslušný partnerský úřad ve Švýcar- sku a usilovat o dohodu v náhledu na tuto otázku. Jinak je třeba presumovat správnost osvědčení o vyslání, a to až do doby, kdy je or- gán, který byl oprávněn je vydat, nezmění či nezruší. Jde tedy o předběžnou otázku su/ ge- neris, o které již příslušný orgán rozhodl a ža- lovaná je jí vázána (tím není řečeno, že není oprávněna vyvolat jednání s druhou smluvní stranou o správnosti takového osvědčení). Přezkoumáváním správnosti osvědčení vyda- ného orgány druhé smluvní strany by totiž docházelo k popření samotného cíle koordi- nace systémů sociálního zabezpečení v pří- padě dočasného působení na území smluvní- ho státu. V tomto duchu vykládá pravidla koordinace i Soudní dvůr Evropské unie (srov. rozhodnutí C-178/97 Barry Banks“, C-202/97 FTS*», C-2/05 Herbosch Kiere***)) a Nejvyšší správní soud nevidí žádného důvo- du, proč by měl na bilaterální smlouvu koordi- načního charakteru aplikovat rozdílný přístup. Správní orgán I. stupně tedy pochybil, když „přezkoumal, osvědčení o vyslání paní F. podle čl. 7 odst. 1 Česko-švýcarské smlouvy se závěrem, že se nejedná o vyslání, (byť způ- sobem, který v zásadě vykazuje znaky na- prosté nepřezkoumatelnosti), stěžovatelka pak tento přístup aprobovala, neboť vyslovi- la, že paní F. nepodléhala této smlouvě, a stej- ný chybný závěr učinil i městský soud. Paní F. podléhala po dobu vyslání Česko-švýcarské smlouvě, a tedy i obligatornímu pojištění ve Švýcarsku v období 1. 1. 2003 - 31. 7. 2003. Po skončení vyslání by již této smlouvě ne- podléhala, nejsouc státní občankou Švýcarska. Pro následující období ovšem stěžovatelka souhlasila s výjimkou podle čl. 10 Česko-švý- carské smlouvy, tedy aprobovala skutečnost, že se tato smlouva na paní F. vztahuje. Za těchto okolností pak zřetelně ztrácí na smys- luplnosti zaobírat se osobním rozsahem Čes- ko-rakouské smlouvy pro identické období (je však evidentní, že paní F. nepodléhala ta- kouským předpisům, ani českým předpisům a v tomto období se tato smlouva na ni ne- vztahovala). S ohledem na zjištění Nejvyššího správního soudu ve věci vyslání pak pozbývá též smyslu zaobírat se aplikací mezinárodní smlouvy a zákonné výluky pro cizí státní pří- slušníky, kteří byli na území České republiky do 31. 12. 2003 činní na základě pracovně- » — Rozsudek ze dne 30. března 2000, Barry Banks a další, C-178/97, Recueil, s. 2005. +) Rozsudek ze dne 10. února 2000, Fitzwilliam Executive Search Ltd. („FTS“), C-202/97, Recueil, s. 883. ++) Rozsudek ze dne 26. ledna 2006, Herbosch Kiere, C-2/05, Sb. rozh. S. I-1079. 550 právních ujednání uzavřených podle cizího práva (byť tak byla vedena právní argumenta- ce stěžovatelky i vyjádření žalobce ke kasační stížnosti, takže Nejvyšší správní soud s ohle- dem na řešení této otázky rozšířeným sená- tem řízení musel přerušit). Městský soud v Praze tedy, pokud jde o výrok svého rozhodnutí i část odůvodnění ve vztahu k Česko-rakouské smlouvě, posou- dil věc správně; dopustil se dílčí nepřesnosti v posouzení aplikace Česko-švýcarské smlou- vy (jejího osobního rozsahu a souvislostí spja- tých s institutem vyslání paní F. na území Čes- ké republiky). Tato dílčí nesprávnost ovšem není určující pro výrok rozhodnutí; jak již by- lo v minulosti Nejvyšším správním soudem judikováno (srov. usnesení rozšířeného sená- tu čj. 8 Afs 15/2007-75 ze dne 14. 4. 2009), v takovýchto případech je správní orgán za- vázán i odůvodněním rozhodnutí Nejvyššího právního soudu, aniž by bylo třeba z formál- ních důvodů rozhodnutí městského soudu rušit a věc vracet k formálnímu novému roz- hodnutí. Rozhodnutí stěžovatelky bylo správ- ně zrušeno, neboť žalobce nebyl povinen pla- tit pojistné za sebe a paní F. v období 1. 1. - 31. 7. 2003, poněvadž pro toto období existo- valo platné osvědčení o vyslání vystavené švý- carským nositelem penzijního pojištění. Obi- ter dictum je pak možno vyslovit, že jiný závěr by také ztrácel opodstatnění za situace, kdy sama stěžovatelka pro následující období (po 31.7. 2003) souhlasila s podřízením paní F. švýcarskému systému sociálního pojištění; ja- ká logika ji vedla k tomu, že pro období, kdy závěry o vyslání byly zcela v kompetenci švý- carských nositelů pojištění tyto závěry zpo- chybnila, není vůbec zřetelné. Ochrana přírody a krajiny: účastenství občanského sdružení zabývajícího se ochranou životního prostředí ve správním řízení 2 Územní řízení: námitky účastníka k $ 70 odst. 3 zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny“ S námitkami občanského sdružení, které své postavení účastníka správního ří- zení odvozuje z $ 70 odst. 3 zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, je správní orgán povinen se věcně vypořádat pouze v případě, že se týkají zájmů, kte- ré občanské sdružení ve správním řízení hájí, tj. pokud souvisejí s ochranou příro- dy a krajiny tak, jak je vymezena citovaným zákonem (srovnej zejména $ 1 až $ 3 citovaného zákona). V opačném případě postačí, pokud správní orgán přezkouma- telným způsobem zdůvodní, proč se námitky uplatněné občanským sdružením těchto zájmů netýkají.

Společnost s ručením omezeným LAUFEN CZ proti České správě sociálního zabezpeče- ní o pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, o ka-

Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 10. března 2010

JUDr. Milada Tomková

předsedkyně senátu