3 Tdo 886/2019-424
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání dne 11. 9. 2019 o dovolání
obviněného S. S., nar. XY, trvale bytem XY, XY, proti rozsudku Krajského soudu
v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018, jako soudu odvolacího v
trestní věci vedené u Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově pod sp.
zn. 101 T 116/2017, takto:
I. Podle § 265k odst. 1 trestního řádu se rozsudek Krajského soudu v
Ostravě ze dne 24. 1. 2019, č. j. 4 To 325/2018-390, a jemu předcházející
rozsudek Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, č.
j. 101 T 116/2017- 355, zrušují.
Podle § 265k odst. 2 věta druhá trestního řádu se zrušují i všechna další
rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně,
k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II. Podle § 265l odst. 1 trestního řádu se Okresnímu soudu v Karviné –
pobočce v Havířově přikazuje, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a
rozhodl.
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018,
sp. zn. 101 T 116/2017, byl obviněný S. S. uznán vinným pod bodem 1) zločinem
výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 3, odst. 4
písm. b) zákona č. 40/2009 Sb., tr. zákoníku (dále jen „tr. zákoník“), kterého
se podle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že nejméně
od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, za
použití vlastního stolního počítače cestou internetového připojení od
společnosti PODA s přidělenou IP adresou XY vstupoval do veřejně přístupné
počítačové sítě peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů
eDonkey2000 a eMule s vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné
sdílení souborů neomezenému počtu uživatelů této sítě, stahoval a sdílel
počítačový videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem „XY“, a to
společně s dalšími nejméně 23 uživateli, přičemž tento soubor byl sdílen ze
zařízení komunikujících z celkem 25 IP adres, které dle jejich identifikace
pocházely od poskytovatelů internetového připojení z České republiky a dále
umožnil sdílet uživatelům sítí peer-to-peer další soubory, které vyhledával po
zadání různých frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující dětskou
pornografií, kde takto vyhledal a následně si uložil do svého počítače nejméně
235 ks digitálních fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let
poobnažené nebo nahé v erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními
záběry genitálií a dále videosoubor zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem
„XY“, jakož i dalších nejméně 4 videosouborů zobrazujících různé formy
pohlavního styku, autoerotiky nebo erotického předvádění se dívkami mladšími
osmnácti let,
a pod bodem 2) přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §
192 odst. 1 tr. zákoníku, kterého se podle skutkových zjištění dopustil
jednáním spočívajícím v tom, že následně nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v
Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, poté, co se dopustil jednání pod
bodem 1), stažené digitální fotografie v počtu 235 ks a nejméně 5 videosouborů,
zobrazujících dětskou pornografii, ukládal do předem nastavených adresářů v
úložišti svého stolního počítače.
Za toto jednání byl obviněný odsouzen podle § 192 odst. 4 tr. zákoníku za
využití § 43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2
(dvou) let. Podle § 81 odst. 1 tr. zákoníku a § 82 odst. 1 tr. zákoníku byl
výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 2 (dvou) let a
6 (šesti) měsíců.
Podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí
věci, a to 1 ks stolního počítače značky COOLER MASTER, uložený u PČR ÚO SKPV
Karviná, 3. OOK Havířov, Svatopluka Čecha 1, Havířov-Město.
Proti rozsudku Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 8. 10.
2018, sp. zn. 101 T 116/2017, podal obviněný odvolání směřující do všech výroků
napadeného rozhodnutí.
O podaném odvolání rozhodl Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 24. 1. 2019,
sp. zn. 4 To 325/2018, a to tak, že podle § 258 odst. 1 písm. b), e) zákona č.
141/1961 Sb., trestního řádu (dále jen „tr. ř.“) z podnětu obviněného zrušil
napadený rozsudek v celém rozsahu a podle § 259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl
tak, že obviněného uznal vinným pod bodem 1) zločinem výroby a jiného nakládání
s dětskou pornografií podle § 192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, a to
na podkladě skutkového stavu spočívajícím v to, že nejméně od roku 2013 do 11.
8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres Karviná, za použití vlastního
stolního počítače cestou internetového připojení od společnosti PODA s
přidělenou IP adresou XY vstupoval do veřejně přístupné počítačové sítě
peer-to-peer a prostřednictvím počítačových programů eDonkey2000 a eMule s
vědomím, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů
neomezenému počtu uživatelů této sítě, stahoval a sdílel počítačový videosoubor
zobrazující sex s dítětem s MD4 file hashem „XY“, a to společně s dalšími
nejméně 23 uživateli, přičemž tento soubor byl sdílen ze zařízení
komunikujících z celkem 25 IP adres, které dle jejich identifikace pocházely od
poskytovatelů internetového připojení z České republiky a dále umožnil sdílet
uživatelům sítí peer-to-peer další soubory, které vyhledával po zadání různých
frází „PTHC, PTSC, PRETEEN“ soubory obsahující dětskou pornografií, kde takto
vyhledal a následně si uložil do svého počítače nejméně 235 ks digitálních
fotografií zobrazujících dívky mladší osmnácti let poobnažené nebo nahé v
erotických a sexuálně vyzývavých pozicích s detailními záběry genitálií a dále
nejméně 4 videosoubory zobrazující různé formy pohlavního styku, autoerotiky
nebo erotického předvádění se dívkami mladšími osmnácti let, a pod bodem 2)
přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1
tr. zákoníku, a to na podkladě skutkového stavu spočívajícím v tom, že následně
nejméně od roku 2013 do 11. 8. 2016 v Havířově-Městě, na ulici XY, okres
Karviná, poté, co se dopustil jednání pod bodem 1), stažené digitální
fotografie v počtu 235 ks a nejméně 4 videosoubory, zobrazujících dětskou
pornografii, ukládal do předem nastavených adresářů v úložišti svého stolního
počítače.
Podle § 192 odst. 4 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 1 tr. zákoníku byl
obviněnému uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle § 81
odst. 1 tr. zákoníku a § 82 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu
podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 2 (dvou) let.
Podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí
věci, a to 1 ks stolního počítače značky COOLER MASTER, uložený u PČR ÚO SKPV
Karviná, 3. OOK Havířov, Svatopluka Čecha 1, Havířov-Město.
Nejvyšší soud považuje za vhodné poznamenat, že v dané věci rozhodovali
nalézací i odvolací soud již podruhé, neboť předchozí rozhodnutí těchto soudů
byla Nejvyšším soudem zrušena usnesením ze dne 28. 6. 2018, sp. zn. 3 Tdo
536/2018, a to z důvodu nesprávné právní kvalifikace jednání obviněného
spočívající v nemožnosti posouzení jednoho téhož skutku současně jako trestného
činu podle § 192 odst. 1, § 192 odst. 2 a § 192 odst. 3 tr. zákoníku.
II.
Proti citovanému rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 24. 1. 2019, sp. zn.
4 To 325/2018, podal obviněný dovolání (na čl. 406–409), v rámci něhož uplatnil
dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. a), g) tr. ř., maje za to, že ve
věci rozhodoval soud, který nebyl náležitě obsazen a současně napadené
rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku, resp. jiném
nesprávném hmotněprávním posouzení.
První námitku podřazenou pod dovolací důvod § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř.
směřoval obviněný k obsazení funkce přísedících příslušného senátu. Z rozvrhu
práce se podává, že přísedící do jednotlivých oddělení budou zařazování do
senátu k rozhodování v jednotlivých trestních věcech v pořadí, v němž jsou
vedeni v rozvrhu práce. Podle rozvrhu práce jsou do oddělení 101 T po Karle
Hakenové zařazeni jako další v pořadí Ing. Jan Hrádek, Jana Hradilová a
Štefanie Jarošíková. Obviněný namítá, že senát byl složen předsedou senátu
nikoliv při nápadu věci (podání obžaloby) dne 14. 7. 2017, ale až s referátem
věci, kdy jako 1. přísedící byla volána Karla Hakenová a jako 2. přísedící pak
Štefánie Jarošíková. Ve spise není založen žádný doklad o tom, proč nebyli
podle pořadí vedeného rozvrhem práce jakožto přísedící voláni Ing. Jan Hrádek a
Jana Hradilová. Obviněný má proto za to, že nesprávným obsazením senátu bylo
zasaženo do jeho práva na spravedlivý proces.
Druhou námitkou brojí obviněný proti posouzení skutku jako zločinu výroby a
jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 3, odst. 4 písm. b)
tr. zákoníku. Podle obviněného totiž vzniká pochybnost, že předmětná díla
zobrazovala skutečné dítě. Závěr o tom je ztížen tím, že s předmětnými soubory
se žádný soud, i přes jejich předložení státním zástupcem, nikdy neseznámil a
nebyly provedeny jako důkaz. Má za to, že z nich tedy nelze prokazovat
jakoukoliv spojitost s jeho osobou ve vztahu k jednání, které je mu kladeno za
vinu, tedy že si stáhl celou řadu souborů, obsahujících dětské porno. Soudy
vycházely pouze z úředního záznamu založeného na čl. 139–140 interpretující
obsah dat zajištěných na blueray disku. Závěr o zobrazování dětí v uvedeném
záznamu byl nicméně učiněn výhradně na základě záznamu vypracovaného komisařkou
K. T. z 3. oddělení obecné kriminality SKPV, Územního odboru Karviná, Krajského
ředitelství policie Moravskoslezského kraje, tedy jej nelze prezentovat jako
odborný. Z důkazu úředním záznamem policejní komisařky nelze vyvodit žádnou
osobní spojitost se skutečně před soudem nedokázaným obsahem video souborů,
věkem aktérů anebo vůlí obviněného si soubor s dítětem stáhnout sám o své vůli.
Nalézací ani odvolací soud předmětné soubory nezhlédly, neustanovily znalce,
nepřesvědčily se o obsahu souborů. Některé ze souborů za pornografické označit
nelze, a přesto jim soudy bez bližšího vysvětlení takový charakter přikládaly.
Jako dětské byly označeny jen z důvodu, že je na nich zachyceno porno a proto,
že byla čtena k důkazu zpráva policie týkající se množství videosouborů, které
měl obžalovaný ve svém počítači a které měly obsahovat dětskou pornografii,
případně proto, že měl počítač a svou domácí wifi chráněny heslem. Nalézací i
odvolací soud pominuly fakt, že podle § 192 odst. 3 a odst. 4 písm. b) tr.
zákoníku je výroba a jiné nakládání s dětskou pornografií trestné jen za
splnění dalších podmínek, v případě pornografie zobrazující děti jen pokud
zobrazují dítě. Podle zjištění soudů (nikoliv subjektivního názoru záznamů
policejní komisařky), však zajištěné nosiče zobrazení dítěte neobsahovaly,
takže tento znak skutkové podstaty nemůže být naplněn.
Poslední námitku obviněný zaměřuje na to, že podle jeho názoru nebyl spáchán
čin veřejně přístupnou počítačovou sítí, tedy, že by pornografická díla
zobrazující děti, byla zpřístupňována blíže neurčenému poštu osob. Aplikace
eMule a její obsah posílaný prostřednictvím internetu nejsou veřejně přístupné.
Forma peer-to-peer se dá přirovnat ke komunikaci uskutečněné formou prosté
korespondence dopisní. Rozsudek popisuje odeslání předmětných souborů ze
soukromého počítače chráněného heslem vždy konkrétnímu příjemci aplikace eMule,
a to opět do soukromého počítače chráněného heslem, bez jehož znalosti není
možné obsah přeposílaných souborů zpřístupnit. Nelze tak mít za splněnou
podmínku veřejné přístupnosti kladenou ustanovením § 192 odst. 4 písm. b) tr.
zákoníku.
S ohledem na výše uvedené námitky proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud
podle § 265k odst. 1 tr. ř. napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil, jakož i
všechna rozhodnutí na něj navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo
zrušením, pozbyla podkladu, a podle § 265l odst. 1 tr. ř. věc vrátil tomuto
soudu k novému projednání a rozhodnutí.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění § 265h odst. 2 věty první tr. ř.
písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen
„státní zástupce“), v rámci vyjádření doručeném Nejvyššímu soudu dne 3. 7.
2019, sp. zn. 1 NZO 580/2019.
Po stručné rekapitulaci průběhu řízení a námitek obviněného se státní zástupce
vyjádřil k jednotlivým námitkám obviněného.
Stran námitky nesprávného obsazení soudu a naplnění dovolacího důvodu podle §
265 odst. 1 písm. a) tr. ř. s odkazem na judikaturu upozornil na to, že zákonné
požadavky na rozvrh práce soudu ve smyslu určení konkrétních přísedících a
jejich obsazení v senátu jsou méně specifické, než je tomu v případě soudce.
Není to přitom v rozporu s ústavním pořádkem. Uvedl, že pokud byli ke konkrétní
kauze vybráni přísedící z více osob vyjmenovaných v rozvrhu práce, nelze
nalézacímu soudu nic vyknout. Je potřebné rozlišovat mezi soudci a přísedícími
s ohledem na zásadní rozdíly v povaze jejich funkcí a v jejich postavení
(kvalifikace, způsob uvedení do funkce, délka funkce, kárná odpovědnost,
finanční odměna, apod.). Přísedící bývají zpravidla povoláváni podle svých
časových, pracovních a zdravotních možností a délce mandátu tak, aby
nedocházelo k prodlužování řízení. Pokud jsou vybíráni z veřejně přístupného
rozvrhu práce, nejde o akt libovůle s důsledkem toho, že by ve věci rozhodoval
nezákonný soudce. Podle názoru státního zástupce se jedná o námitku zjevně
neopodstatněnou.
K námitce obviněného týkající se toho, zda soubory obsahují dětskou
pornografii, uvedl, že argumentace z velké části stojí mimo rámec uplatněného
dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jelikož směřuje do
oblasti dokazování. Dále poukázal na to, že § 192 tr. zákoníku postihuje
jednání, které souvisí s pornografickým dílem, které zobrazuje dítě, nebo
osobu, která se jeví být dítětem. Pro trestnost tedy postačuje, že osoba
zobrazená v pornografickém díle má vzhled dítěte. Podle skutkových zjištění
soudu obviněný stahoval soubory s koncovkami PTHC, PTSC nebo PRETEEN, pod
kterými se nachází dětská pornografie. V rámci výslechu se k této činnosti
rovněž doznal, není tak sporu o tom, že foto a video soubory stahoval, a
úmyslně činil veřejně přístupnými, a že je možné je označit za pornografická
díla přinejmenším zobrazující osobu, která se jeví být dítětem.
K poslední námitce pak státní zástupce podotknul, že P2P (peer-to-peer) funguje
na principu komunikace přímo jednotlivých klientů, kteří si takto vyměňují data
bez nutnosti užití speciálního serveru, na kterém by služba běžela, kdy jeden
uživatel se napojuje na druhého. Uživatelé tak dostávají možnost si soubory
vzájemně sdílet a současně je z jiných počítačů stahovat. Obviněný programy
eDonkey2000 a eMule užíval ke stahování a sdílení závadných souborů, přičemž si
byl vědom, že tyto programy umožňují stahování a následné sdílení souborů
neomezenému počtu uživatelů, a pokud člověk touto technologií soubor stahuje,
současně ho i nabízí všem ostatním uživatelům sítě. P2P síť je tak možné
označovat za veřejně přístupnou počítačovou síť ve smyslu § 192 odst. 3, 4
písm. b) tr. zákoníku.
S ohledem na výše uvedené státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání
obviněného S. S. podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně
neopodstatněné. Současně vyslovil souhlas, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí
za podmínek § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, a to i ve
smyslu § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše
uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má
všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné
přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí
dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
Dovolání obviněného S. S. proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 24.
1. 2019, sp. zn. 4 To 325/2018, je přípustné z hlediska ustanovení § 265a odst.
1, 2 písm. a) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá
pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, přičemž směřuje proti rozhodnutí,
jímž byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest. Obviněný je podle § 265d
odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost
výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které
splňuje náležitosti obsahu dovolání podle § 265f odst. 1 tr. ř., podal obviněný
prostřednictvím svého obhájce tedy v souladu s ustanovením § 265d odst. 2 tr.
ř., ve lhůtě uvedené v § 265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným
ustanovením.
Nejvyšší soud se dále zabýval otázkou opodstatněnosti uplatněných dovolacích
důvodů obviněného S. S.
Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. je dán, pokud ve věci
rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže
místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně.
Citovaný dovolací důvod tedy obsahuje dvě alternativy; vedle rozhodnutí věcně
nepříslušným soudem může jít také o vadu, která spočívá v tom, že ve věci
rozhodl soud, který nebyl náležitě obsazen (s výjimkou, že místo samosoudce
rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně). Soud nebyl náležitě
obsazen, jestliže obsazení soudu neodpovídalo ustanovením § 27, § 31 a § 35
zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a
o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění
pozdějších předpisů. Tak tomu bude, zejména když rozhodoval samosoudce namísto
senátu nebo když byl senát soudu složen z předsedy senátu a přísedících,
přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců, nebo opačně, dále pokud
senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který
nebyl náhradním soudcem podle § 197 tr. ř., nebo soudce, který byl v době
rozhodnutí dočasně přidělen k jinému soudu (R 36/2012-II.) apod. (Šámal, P.
a?kol.: Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3157).
Obviněný svoji dovolací argumentaci vztahuje ke druhé alternativě zmíněného
důvodu dovolání, jež se týká náležitého obsazení soudu. Z výše uvedeného je
však zřejmé, že jeho námitka se vztahuje toliko k tomu, že senát byl špatně
obsazen jedním přísedícím, když podle pořadí příslušelo obsadit přísedícího
jiného, abecedně následujícího po prvním přísedícím.
Pravidla či zásady pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů toho
kterého soudu nemohou být rozvrhem práce stanoveny tak striktně, jako pravidla
pro přidělování věcí jednotlivým senátům či samosoudcům. Při volbě přísedících
musí být dána větší míra flexibility než u soudců z povolání, neboť přísedící
nejsou zaměstnanci soudu, ale vykonávají občanské zaměstnání, a je proto nutno
zohlednit i jejich osobní život a zájmy, jakož i možnosti, které jim
zaměstnavatel v souvislosti s výkonem funkce přísedícího poskytuje. Přísedící
jsou k jednotlivým trestním věcem předvoláváni zpravidla podle jejich časových,
pracovních a zdravotních možností a délky mandátu (rozhodnutí Nejvyššího soudu
ze dne 12. 10. 2015, sp. zn. 4 Tdo 1108/2015). Obdobně se pak vyjadřoval
Ústavní soud v nálezu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. II ÚS 1168/13, kdy uvedl, že
je třeba rozlišovat rozsah konkrétnosti určení mezi soudci a přísedícími, a to
především s ohledem na rozdíly v povaze jejich funkcí. Zatímco soudce je
jmenován natrvalo, přísedící je volen, a to na určité období, soudce je na
rozdíl od přísedícího v pracovním vztahu, v senátu je to především soudce, komu
procesní předpisy ukládají povinnost vést řízení, zatímco kompetence
přísedícího jsou omezeny toliko na rozhodování (obdobně rovněž v usnesení
Ústavního soudu ze dne 11. 8. 2015, sp. zn. I. ÚS 2337/14).
Je vhodné připomenout, že ústavní imperativ, podle něhož nikdo nesmí být odňat
svému zákonnému soudci (čl. 38 odst. 1 alinea 1. Listiny), je ochranou
především proti libovolnému či účelovému obsazení jednajícího soudu ad hoc a
nelze jej zaměňovat za procesní prostředek, jímž by mělo být ex post zvráceno
již vydané rozhodnutí. Lze proto na účastníkovi soudního řízení vyžadovat, aby
námitku porušení ústavní ochrany, plynoucí ze zásady o zákonném soudci,
uplatnil včas, tj. bezprostředně poté, co skutečnosti ji odůvodňující se mu
staly známy (srov. nález Ústavního soudu ze dne 6. 6. 2002, sp. zn. III. ÚS
711/01, a ze dne 29. 5. 1997, sp. zn. III. ÚS 230/96).
V projednávané věci rozvrh práce platný k datu 14. 7. 2017 stanovil pravidla
přidělování přísedících v rámci konkrétních věcí tak, že přísedící zařazeni do
jednotlivých soudních oddělení jsou zařazování k rozhodování v jednotlivých
trestních věcech v pořadí podle abecedy podle přílohy č. 1 části I. k rozvrhu
práce, s přihlédnutím k časovým možnostem jednotlivých přísedících, k jejich
zdravotnímu stavu, k době zbývající do konce jejich funkčního období a k
případné odbornosti přísedícího. Nebude-li takto dané pořadí zachováno, uvede
protokolující úřednice důvody, pro které se tak stalo.
Uvedený záznam zdůvodňující přeskočení druhého přísedícího ve spise absentuje,
nicméně se jedná o skutečnost, která byla obviněnému i jeho právnímu zástupci
od prvního hlavního líčení dobře známa a Nejvyšší soud k ní musí z pohledu
věcné opodstatněnosti této námitky přihlédnout jako k podstatnému zjištění.
Řízení u soudu prvního stupně počalo běžet v červenci 2017, ve věci byla
uskutečněna celkem tři hlavní líčení [11. 9. 2017 (č. l. 195–199), 17. 9. 2018
(č. l. 278), 8. 10. 2018 (č. l. 351–353)], byla podána dvě odvolání – ze dne
27. 9. 2017 a jeho doplnění dne 5. 10. 2017 (č. l. 210–215), ze dne 1. 11. 2018
a jeho doplnění dne 21. 11. 2018 a druhé doplnění dne 16. 1. 2019 (č. l. 361–
362, 366–368 a 379–383), obviněný zaslal vyjádření k odvolání státního zástupce
sp. zn. 11 ZT 183/2016 ze dne 27. 9. 2017, zaslané dne 7. 12. 2017 (č. l. 219–
220). Veřejné zasedání u odvolacího Krajského soudu v Ostravě [dne 12. 12. 2017
(č. l. 221–226), dne 16. 1. 2019 (č. l. 384) a dne 24. 1. 2019 (č. l. 385–388)]
a podal prvé dovolání podaném 23. 3. 2018 (č. l. 235–238), námitku složení
senátu vznesl až v dovolání doručeném 15. 5. 2019 (č. l. 406–410), tedy po
téměř dvou letech probíhajícího řízení, 3 hlavních líčení, 2 odvoláních včetně
jejich 3 doplnění, 3 veřejných zasedáních odvolacího soudu, vyjádření k
podanému odvolání státního zástupce a jednom podaném dovolání. Uvedená zjištění
vedou Nejvyšší soud k závěru, že uplatnění této námitky dovolatelem primárně
směřuje ke zvrácení pravomocných rozhodnutí způsobem, který nenachází pozitivní
odezvy ani v rozhodovací činnosti Ústavního soudu. Je nutné tedy tuto námitku
považovat za zjevně neopodstatněnou.
Obviněný dále vznesl námitku, v rámci níž brojil proti naplnění skutkové
podstaty zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192
odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, kdy vyslovil pochybnost, že
audiovizuální díla kladená mu za vinu skutečně zobrazovala dítě. Tato námitka
směřovala přes formální podřazení pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm.
g) tr. ř. primárně do oblasti dokazování a hodnocení důkazů. Obviněný vyčítal
soudům, že se neseznámily s obsahem závadných souborů.
V rámci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno
namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně
kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo
o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení
skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, jímž se rozumí
právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného
práva. Z dikce ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve
vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní
(srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03,
sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn
v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a
hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných
soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění
posuzuje správnost aplikovaného hmotněprávního posouzení. Tato skutková
zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak
i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů.
Zásahu do skutkových zjištění soudů je dovolací soud oprávněn přistoupit jen ve
zvlášť výjimečných případech, kdy v této oblasti soudy pochybily naprosto
markantním a křiklavým způsobem narážejícím na limity práv spojených se
spravedlivým procesem, jež jsou chráněny právními předpisy nejvyšší právní
síly.
Podle § 192 odst. 3 tr. zákoníku kdo vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne,
činí veřejně přístupným, zprostředkuje, uvede do oběhu, prodá nebo jinak jinému
opatří fotografické, filmové, počítačové, elektronické nebo jiné pornografické
dílo, které zobrazuje nebo jinak využívá dítě nebo osobu, jež se jeví být
dítětem, anebo kdo kořistí z takového pornografického díla, bude potrestán
odnětím svobody na šest měsíců až tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím
věci.
Pro naplnění této skutkové podstaty je tedy podstatný obsah díla z materiálního
pohledu. Samotné jeho pojmenování nemůže být pro určení závěru o jeho obsahu
dostatečné. Je rovněž vhodné připomenout, že po novele trestního zákoníku
provedené zákonem č. 330/2011 Sb. postihuje ustanovení § 192 tr. zákoníku (tedy
včetně § 192 odst. 3 tr. zákoníku) nejen případ, kdy je zobrazováno
pornografickým dílem dítě, ale postačí, že se jedná o osobu, která se jeví být
dítětem. Pro trestnost tedy postačí, že osoba zobrazená má vzhled dítěte a
účastní se aktivně či pasivně sexuálního jednání, a to včetně dráždivého
vystavování genitálií či druhotných pohlavních znaků.
Podle § 2 odst. 5 tr. ř. orgány činné v trestním řízení postupují v souladu se
svými právy a povinnostmi uvedenými v tomto zákoně a za součinnosti stran tak,
aby byl zjištěn skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v
rozsahu, který je nezbytný pro jejich rozhodnutí. Doznání obviněného nezbavuje
orgány činné v trestním řízení povinnosti přezkoumat všechny podstatné
okolnosti případu. V přípravném řízení orgány činné v trestním řízení objasňují
způsobem uvedeným v tomto zákoně i bez návrhu stran stejně pečlivě okolnosti
svědčící ve prospěch i v neprospěch osoby, proti níž se řízení vede. V řízení
před soudem státní zástupce a obviněný mohou na podporu svých stanovisek
navrhovat a provádět důkazy. Státní zástupce je povinen dokazovat vinu
obžalovaného. To nezbavuje soud povinnosti, aby sám doplnil dokazování v
rozsahu potřebném pro své rozhodnutí.
Podle § 2 odst. 6 tr. ř. orgány činné v trestním řízení hodnotí důkazy podle
svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností
případu jednotlivě i v jejich souhrnu.
Smyslem zásady zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností je především
zajistit pravdivé zjištění skutkového stavu věci, včetně vypátrání a usvědčení
skutečného pachatele trestného činu, a současně ochránit nevinné osoby proti
riziku odsouzení, při respektování lidské důstojnosti. Skutkové informace
tvořící základ soudního rozhodnutí, bývají vždy ovlivněny určitou nejistotou,
pramenící z nejisté hodnověrnosti zdrojů informací. Přesto je třeba usilovat
alespoň o dosažení tzv. praktické jistoty o souladu učiněných zjištění s
objektivní realitou. Skutkový základ rozhodnutí soudu tak musí být bezpečně
zjištěn mimo důvodnou pochybnost, tedy takovou, která u soudce po pečlivém,
objektivním a nestranném zhodnocení všech dostupných důkazů nezpůsobí jeho
nerozhodnost v závěru, že se konkrétní skutečnost naplňující znak trestného
činu stala, a že by tedy nemohl říci, že získal ustálené přesvědčení o vině
obviněného. Požadavek jistoty skutkového zjištění bez důvodných pochybností
podstatně zvyšuje autoritu práva, poněvadž rozsudek opřený pouze o
pravděpodobnostní zjištění viny nemá náležitou morální váhu a nemůže být
společností hodnocen jako akt spravedlnosti.
Zásada volného hodnocení důkazů je základním předpokladem pro zjištění
skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Tato zásada nutí
orgán činný v trestním řízení přihlédnout k okolnostem konkrétního případu, k
jeho zvláštnostem a charakteristickým rysům, čímž brání mechanickému postupu
při hodnocení důkazů. Zákon nepřikládá a priori žádnému důkazu zvláštní význam.
Z hlediska práva na spravedlivý proces je pak třeba klást důraz na to, aby
uvedený soud provedl jednotlivé důkazy v hlavním líčení, měl tedy možnost je v
souladu se zásadou bezprostřednosti provést (§ 2 odst. 12 t. ř.) (srov.
usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 4 Tdo 212/2018).
Zásada bezprostřednosti (§ 2 odst. 12 tr. ř.) vyžaduje, aby orgány činné v
trestním řízení použily k dokazování v první řadě důkazů původních, protože
každý zprostředkující článek přináší riziko oslabení informační hodnoty důkazu.
Soud musí zjišťovat rozhodné skutečnosti z pramene nejbližšího těmto
skutečnostem proto, že čím je pramen vzdálenější od zjišťované skutečnosti, tím
vzrůstá nebezpečí nepřesnosti a zkomolení, a naopak čím je pramen bližší
skutečnosti, tím je spolehlivější. Z tohoto důvodu se soud nesmí spokojit např.
s tzv. svědectvím z druhé ruky, když je možno vyslechnout svědka původního,
který dokazovanou událost bezprostředně sledoval. Analogicky se pak soud musí
přímo seznámit s obsahem závadného materiálu a nikoliv s tím, který jej
interpretuje či hodnotí. Jen takové zjištění, k němuž dospěly orgány činné v
trestním řízení po dokazování provedeném v dostatečné kvalitě, v potřebném
rozsahu a za dodržení všech zákonných požadavků, může vést ke správnému,
spravedlivému a přesvědčivému rozhodnutí ve věci (srov. rozsudek Nejvyššího
soudu ze dne 31. 10. 2018, sp. zn. 3 Tz 37/2018).
V projednávané věci soud nalézací i odvolací učinily závěr o naplnění znaku
skutkové podstaty zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle
§ 192 odst. 3, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku toliko na základě hodnocení důkazu
policejním orgánem v úředních záznamech na č. l. 139–140 a 142–143 spisu. Soud
sám nevyhodnotil obsah zajištěných souborů z co nejbližšího pramene, čímž
porušil zejména zásadu bezprostřednosti trestního řízení, v důsledku čehož
závažným způsobem zasáhnul do ústavně zaručených práv obviněného. Intenzita
takovéhoto zásahu v daném případě dosahuje až ústavněprávním roviny, a je proto
na místě přistoupit ke zrušení takovéhoto rozhodnutí. Není přípustná praxe, aby
soud bez dalšího přebíral hodnocení důkazu policejním orgánem, aniž by se
seznámil s daným důkazem, který je klíčový pro posouzení, zda je naplněna
skutková podstata trestného činu. Ze spisu nevyplývá, že by se soud vůbec s
obsahem závadných souborů seznámil a přinejmenším ověřil, zda hodnocení
policejního orgánu je v souladu se skutečností, natož, aby jej v rámci hlavního
líčení sám provedl. Je třeba mít na paměti, že právě v hlavním líčení leží
těžiště dokazování trestního řízení. Soud provádí důkazy pro zjištění
skutkového stavu, ke kterým se obviněný může vyjádřit. O toto klíčové oprávnění
zaručené mimo jiné i čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod byl však
postupem nalézacího i odvolacího soudu obviněný ochuzen. Toto pochybení nadto
nabývá na závažnosti i tím, že na základě vyhodnocení závadných souborů
policejním orgánem nalézací soud upravoval skutková zjištění oproti svému
předcházejícímu rozhodnutí, bez toho aniž by se alespoň s obsahem oněch
závadných souborů bezprostředně seznámil a ověřil tak závěr policejního orgánu.
Nalézací soud tak rezignoval na svoji úlohu sám posoudit a vyhodnotit důkazy na
základě vlastních úvah jednotlivě i v souhrnu s dalšími provedenými důkazy.
Skutkový stav věci, k němuž tímto způsobem soud dospěl, nemohl být založen na
praktické jistotě a prost důvodných pochybností. Není tedy možné dospět ani k
závěru, že byla naplněna skutková podstata trestného činu. Rozhodnutí soudu je
z těchto důvodů nepřesvědčivé a vyvolává pochybnosti o jeho správnosti a
spravedlivosti. Nejvyšší soud tedy považuje za nutné rozhodnutí zatížena
takovouto závažnou procesní vadou zrušit a věc opětovně vrátit nalézacímu soudu
k náležitému provedení všech důkazů s ohledem na základní práva obviněného,
zásady trestního řízení a spravedlivého procesu.
Předmětnou námitku tedy shledal Nejvyšší soud opodstatněnou.
Za námitku podřaditelnou pod uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1
písm. g) tr. ř. lze s určitou mírou benevolence považovat i námitku, že
aplikaci eMule a jí zpřístupněnou peer-to-peer síť nelze považovat za veřejně
přístupnou počítačovou síť v intencích ustanovení § 192 odst. 4 písm. b) tr.
zákoníku.
Znak činění veřejně přístupným představuje jednání, kterým je umožněno, aby se
s pornografickým dílem mohl kdokoli (totiž blíže neurčený okruh osob) seznámit.
Pornografické dílo se jím stává přístupným více osobám, například svým
umístěním ve výkladní skříni, v okně bytu či ve veřejných místnostech (viz
Šámal, Pavel a kol.: Trestní zákoník komentář; 2. vydání, Praha, C. H. Beck,
2012 str. 1884). Veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí funkční
propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv.
dálkovým přístupem, jakým je především internet a jiné podobné informační
systémy. Z technického hlediska je veřejně přístupná počítačová síť soustavou
serverů, datových komunikací a k nim připojených počítačů. Z organizačního
hlediska jde o provozovatele jednotlivých sítí a podsítí, zprostředkovatele
připojení i uživatele a další subjekty. Internet jako světová informační
počítačová síť vznikl propojováním původně privátních, specializovaných a
autonomních datových sítí (vojenské, školní, energetické apod.) a později již
veřejných takovýchto sítí (přístupných většinou za úplatu každému zájemci) s
postupnou změnou jejich charakteru (přechod na jednotný protokol řízení přenosu
Transmission Control Protocol/Internet Protocol, budovaných na principu
dobrovolných dohod atd.), včetně užívání zdarma. Rozhodujícím okamžikem byl
vznik služby WWW (World Wide Web), která byla vytvořena v internetu na bázi
počítačových serverů (části Internetu) ukazujících jeden k druhému s využitím
tzv. hypertextových odkazů, podpory multimedií a integrování různých služeb.
Veřejně přístupnou počítačovou sítí výslovně nejsou pouze uzavřené počítačové
sítě některých právnických osob, státních orgánů nebo jiné organizace, které
nesplňují podmínku veřejné přístupnosti (srov. též Šámal, P., Púry, F., Rizman,
S. Trestní zákon. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2001, str. 1231–1232).
Znak spáchání trestného čin veřejně přístupnou počítačovou sítí je pak naplněn
tehdy, jestliže je veřejná přístupnost této počítačové sítě při trestné
činnosti využívána takovým způsobem, že to svojí škodlivostí odpovídá dalším
formám jednání uvedeným v témž odstavci (to jest spáchání tiskem, filmem,
rozhlasem nebo televizí). Naopak k jeho naplnění nepostačuje stav, kdy veřejně
přístupná počítačová síť slouží pouze jako médium pro přenos zpráv jednotlivým
konkrétním uživatelům (obdobně jako dopis zasílaný poštovní přepravou) (srov.
rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1428/13 ze dne 20. 8. 2013). Analogii
zasílaného dopisu (emailu), kdy by se zpravidla nejednalo o šíření pomocí
veřejně přístupnou počítačovou sítí (srov. stanovisko trestního kolegia
Nejvyššího soudu Tpjn 300/2012), užívá i obviněný. V projednávaném případě je
ale situace zcela jiná. Zatímco v případě zasílání tohoto materiálu emailem či
obdobnou službou vždy poskytovatel přesně kontroluje okruh konkrétních
adresátů, a je výlučně na jeho vůli, kterému adresátovi, resp. kolika adresátům
konkrétní materiály poskytne, u technologie peer-to-peer však takovou možnost
uživatel nemá, předmětné soubory zpřístupňuje okruhu uživatelů, který sám
nemůže ovlivnit, podobně třeba jako umístění ve výkladní skříni. Aplikace
eMule, kterou v rámci této technologie používal obviněný, je určena pro
stahování a sdílení souborů v sítích eDONKEY2000 (eD2k) a KADEMLIA (KAD).
Adresář, do kterého jsou ukládány stahované a již stažené soubory, je vždy
sdílen s ostatními uživateli, přičemž toto nastavení nelze nijak vypnout. Při
každém připojení klienta eMULE do sítě eDonkey, k jednomu ze serverů
zabezpečující provoz sítě, je na tento server odeslán seznam sdílených souborů
v nastavených adresářích. Server tento seznam zpracuje a poskytuje ho k
dispozici pro vyhledávání a požadování zdrojů dat na základě požadavků
jednotlivých uživatelů sítě (odborné vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví
analýza dat a zkoumání nosičů dat – č. l. 133 spisu). Jedinou potenciální
bariérou, kterou musel zájemce o soubory poskytované obviněným překonat, je
nainstalování klienta eMULE pro přístup. Nelze tedy mít za to, že se jedná o
uzavřenou počítačovou síť, která není veřejně přístupná. Z popisu funkcionality
této P2P sítě je zřejmé, že svým principem se jedná o veřejně přístupnou
počítačovou síť, do které se lze za pomoci klienta eMULE připojovat a vzájemně
sdílet soubory s blíže neurčeným počtem uživatelů, kdy počet uživatelů, kteří o
daný soubor mají zájem, není závislý na vůli poskytovatele, ale na požadavcích
ostatních uživatelů. Obdobně se k této námitce vyjádřil i nalézací soud (body
13–15 rozhodnutí nalézacího soudu) i odvolací soud (body 9–10 rozhodnutí
odvolacího soudu) Nelze tak přisvědčit ani analogii prezentované obviněným, ani
námitce jako takové. Právnímu posouzení nalézacího a odvolacího soudu tedy v
tomto ohledu nelze ničeho vytknout a námitku je nutné shledat jako zjevně
neopodstatněnou.
IV.
Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání obviněného je částečně důvodné a ze
shora rozvedených důvodů proto Nejvyšší soud z jeho podnětu podle § 265k odst.
1 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne ze dne 24. 1. 2019,
č. j. 4 To 325/2018-390, a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v
Karviné - pobočky v Havířově ze dne 8. 10. 2018, sp. zn. 101 T 116/2017-355.
Okresnímu soudu v Karviné – pobočce v Havířově pak Nejvyšší soud podle § 265l
odst. 1 tr. ř. přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Věc se tak vrací do stadia řízení před nalézacím soudem. V novém řízení bude
nalézací soud povinen se v intencích zrušujícího rozhodnutí předmětnou věcí
znovu zabývat a postupovat přitom v souladu s právním názorem, který k
projednávaným právním otázkám zaujal Nejvyšší soud (§ 265s odst. 1 tr. ř.).
Na soudu prvního stupně bude, aby svou pozornost zaměřil na skutečnosti zmíněné
shora, které mají vliv na závěr o trestní odpovědnosti obviněného, a to zejména
stran dodržení zásady bezprostřednosti dané § 2 odst. 12 tr. ř. v jejím
klíčovém aspektu. Zejména se jedná o provedení důkazů k prokázání skutkového
stavu tak, aby o něm nevznikly žádné důvodné pochybnosti, konkrétně pak o obsah
souborů, které měly zachycovat dětskou pornografii.
Protože vady napadeného rozhodnutí vytknuté dovoláním a zjištěné Nejvyšším
soudem nebylo možné odstranit ve veřejném zasedání v řízení o dovolání,
Nejvyšší soud podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v
neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný
prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).
V Brně dne 11. 9. 2019
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu