Zastupitelstvo obce si nemůže vyhradit pravomoc s konečnou platností rozhodnout o vyhlášení kon-kursu na místo ředitele školského zařízení zřízeného obcí. Poslední slovo v této otázce musí mít rada obce [§ 84 odst. 4 ve spojení s § 102 odst. 2 písm. b) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích].
[55] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s městským soudem v tom, že samotný úkon vyhlášení výběrového řízení pro stěžovatelku nepřináší žádné závazné povinnosti, jejichž nedodržení by se jakýmkoliv způsobem mohlo negativně dotknout její právní sféry. ZEK s procesním úkonem spočívajícím ve vyhlášení výběrového řízení od-půrcem nespojuje vznik jakékoliv povinnosti stěžovatelky či jiné osoby účastnit se výběrového řízení, případná účast kohokoliv je dobrovolná. Vyhlášení výběrového řízení je pouze prvotním krokem, který je nutným předpo-kladem dalšího postupu, avšak sám o sobě potenciálně zainteresovaným subjektům žádná práva ani povinnosti nestanoví, neboť mohou být stanovena jedině konečným rozhodnutím odpůrce. Právní řád neposkytuje samo-statnou ochranu proti jednotlivým procesním úkonům správního orgánu, které směřují k vydání rozhodnutí a které samy o sobě nepředstavují zásah do práv účastníka řízení (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2006, čj. 8 Aps 2/2006-95); zákonnost procesních otázek včetně zahájení správního řízení lze zkoumat v řízení o žalobě proti konečnému rozhodnutí. Jinak řečeno, lze-li předpokládat, že ve správním řízení bude vydáno rozhodnutí, pak v rámci žaloby proti němu lze zkoumat i zákonnost správního procesu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 1. 2017, čj. 2 As 260/2016-44).
[56] Podle § 21 odst. 1 ve spojení s § 130 odst. 1 písm. c) ZEK odpůrce před vyhlášením výběrového řízení konzultuje s dotčenými subjekty mj. podmínky výběrového řízení. V procesu konzultace dotčené subjekty mo-hou vznést připomínky, které je odpůrce povinen vypořádat. Možnost podání připomínek přitom stěžovatelka využila. Na základě výsledku výběrového řízení odpůrce v souladu s § 21 odst. 8 ZEK zamítne žádosti neúspěš-ných žadatelů. Po právní moci zamítavých rozhodnutí a zaplacení ceny za udělení práva k využívání rádiových kmitočtů vydá rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů podle § 22 ZEK, které se doručuje pouze úspěšnému žadateli. Zákonodárce tak jasně určil formální postup odpůrce, který – např. na rozdíl od rozhodnutí o udělení licence k rozhlasovému vysílání ve smyslu zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysí-lání a o změně dalších zákonů, – rozhodne více samostatnými rozhodnutími a nikoliv společným rozhodnutím se vzájemně podmíněnými výroky o udělení licence a o zamítnutí žádostí ostatních žadatelů. Neúspěšný žadatel se pak může bránit proti rozhodnutí o zamítnutí své žádosti, úspěšný žadatel proti rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů, resp. jím stanoveným podmínkám užívání přídělu.
[57] Aktivní legitimace k podání opravného prostředku vyplývá z postavení osoby jakožto účastníka řízení (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 12. 2003, čj. 5 A 41/2001-28, č. 333/2004 Sb. NSS). Přestože je výběrové řízení řízením o výběru žádosti, a tedy řízením společným, rozhodnutí v něm vydaná nejsou rozhodnutím společným. Zúčastní-li se stěžovatelka řízení, může se bránit pouze proti rozhodnutí o její žádosti. Nemožnost napadnout rozhodnutí týkající se ostatních žadatelů však stěžovatelce nebrání v tom, aby v opravném prostředku uplatnila své případné výhrady vůči podmínkám výběrového řízení, neboť ty jsou odpůrcem stano-veny pro všechny účastníky shodně. Rozhodnutí o rozkladu pak může napadnout správní žalobou podle § 65 odst. 1 s. ř. s.
[58] Soudní řád správní nepodmiňuje aktivní procesní legitimaci k podání žaloby proti rozhodnutí správní-ho orgánu bezvýhradně účastenstvím ve správním řízení. Za určitých okolností proto může být aktivně procesně legitimován i subjekt, kterého zvláštní právní předpis za účastníka řízení nepojímá. Tato situace je myslitelná zejména tehdy, pokud účastenství v řízení před správním orgánem není upraveno § 27 správního řádu, nýbrž taxativním výčtem v ustanovení zákona speciálního vůči správnímu řádu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2014, čj. 4 As 157/2013-33, č. 3060/2014 Sb. NSS). Takovým případem je např. možnost drži-tele registrace referenčního léčivého přípravku domáhat se přezkumu rozhodnutí o registraci generika daného přípravku, přestože podle zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů, není účastníkem řízení o registraci (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 1. 2020, čj. 7 As 310/2018-47,
č. 3992/2020 Sb. NSS). Nyní posuzovaná věc se však od výše uvedeného liší v tom, že stěžovatelka účastnicí řízení být může, samotné podmínky účasti v něm přitom nerozporuje. I pokud by se však jednalo o výše popsaný případ, mohla by se stěžovatelka žalobou bránit až proti samotnému meritornímu rozhodnutí, neboť jen to by mohlo být způsobilé k dotčení její právní sféry.
[59] Právní řád tedy stěžovatelce poskytuje způsoby, jak se proti podmínkám výběrového řízení (byť zpro-středkovaně) bránit. Jak již Nejvyšší správní soud konstatoval, je pouze na uvážení stěžovatelky, zda se výběrového řízení zúčastní či nikoliv, zákon jí účast v řízení neukládá jako povinnou, nýbrž (za předpokladu splnění pod-mínek účasti) umožňuje. Je proto na jejím (podnikatelském) uvážení, zda se řízení zúčastní, a do budoucna tak umožní soudní přezkum konečného správního rozhodnutí.
[60] K tvrzené neefektivnosti obrany Nejvyšší správní soud dodává, že „podmíněnost vyčerpání opravných prostředků ve správním řízení před podáním žaloby k soudu je nutno vnímat jako provedení zásady subsidiarity soud-ního přezkumu a minimalizace zásahů soudů do správního řízení. To znamená, že účastník správního řízení musí zásadně vyčerpat všechny prostředky k ochraně svých práv, které má ve svojí procesní dispozici, a teprve po jejich marném vyčerpání se může domáhat soudní ochrany. Soudní přezkum správních rozhodnutí je totiž koncipován až jako ná-sledný prostředek ochrany subjektivně veřejných práv, který nemůže nahrazovat prostředky nacházející se uvnitř veřejné správy.“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2005, čj. 2 Afs 98/2004-65, č. 672/2005 Sb. NSS). Zásada subsidiarity soudního přezkumu a zákonem určená posloupnost úkonů správního orgánu ve správním řízení neumožňují okamžitou obranu proti jednotlivým procesním krokům. Nyní posuzovaná věc přitom není ojedinělým případem; s obdobnou situací se lze setkat například v souvislosti s obranou proti obsahu závazného stanoviska (např. rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 8. 2011, čj. 2 As 75/2009-113, č. 2434/2011 Sb. NSS).
[61] Navíc tvrzená újma, pro kterou stěžovatelka usiluje o zrušení vyhlášení výběrového řízení, je v této fázi řízení pouze hypotetická – mohla by totiž nastat až po splnění řady nejistých předpokladů a ne dříve než po práv-ní moci rozhodnutí o přídělu (blíže viz usnesení ze dne 4. 11. 2020, čj. 1 As 375/2020-74, jímž Nejvyšší správní soud zamítl stěžovatelčin návrh na vydání předběžného opatření). Nejvyšší správní soud proto pouze dodává, že není povolán k řešení hypotetických situací ani teoretických scénářů.
[62] Stěžovatelce lze v obecné rovině přisvědčit v tom, že jí náleží právo na efektivní soudní ochranu bez zby-tečných průtahů, jak stanoví čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Právní řád pak poskytuje nástroje, kterými se lze bránit průtahům v soudním řízení, pokud k soudnímu přezkumu vůbec dojde a vyskytnou-li se v něm prodlevy.
[63] Výše uvedené lze shrnout tak, že úkon napadený stěžovatelkou v tomto řízení jako takový není vůbec způsobilý zasáhnout do jejích veřejných subjektivních práv a nemůže se tak sám o sobě stát předmětem soudního přezkumu. Z formálního hlediska svědčí označení daného úkonu o jeho povaze jako procesního úkonu. Mate-riální znaky opatření obecné povahy rovněž nenaplňuje z důvodu chybějící závaznosti, resp. dopadu do právní sféry stěžovatelky. Nejvyšší správní soud proto, ve shodě s městským soudem, konstatuje, že vyhlášení výběrového řízení není (byť jen z materiálního hlediska) opatřením obecné povahy.
b) K přípustnosti žaloby na ochranu před nezákonným zásahem
[64] Podmínky výběrového řízení stěžovatelka považuje za bezprostřední zásah do svých práv, kterému se ne-může efektivně bránit prostřednictvím žaloby proti výsledným rozhodnutím odpůrce. V této souvislosti odkázala na rozsudek ESLP ve věci Delta Pekárny a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 12. 2019 čj. 1 Afs 458/2018-42, č. 3965/2020 Sb. NSS, resp. v něm citovaný rozsudek rozšířeného senátu ze dne 21. 11. 2017, čj. 7 As 155/2015-160, č. 3687/2018 Sb. NSS (dále jen „rozsudek EUROVIA“). Neztotožní-li se kasační soud s tím, že úkon odpůrce je opatřením obecné povahy, pak stěžovatelka z citované judikatury dovozuje, že byly naplněny podmínky přípustnosti podané žaloby jako žaloby na ochranu před nezákonným zásahem. S ohledem na nemožnost dosáhnout přezkumu výsledků výběrového řízení v plném rozsahu a značnou časovou prodlevu považuje stěžovatelka obranu proti výsledným rozhodnutím odpůrce cestou žaloby proti rozhodnutí správního orgánu za zcela neefektivní.
[65] Otázkou přípustnosti žaloby na ochranu před nezákonným zásahem jakožto prostředku obrany proti vyhlášení výběrového řízení a v něm obsaženým podmínkám se správní soudy zabývaly již dříve. Stalo se tak v souvislosti s výběrovým řízením pro příděl rádiových kmitočtů konaným v roce 2013 (viz výše citovaná usnesení Městského soudu v Praze čj. 8 A 155/2013-42 a čj. 3 A 110/2013-88). Městský soud své úvahy v obou případech založil na tom, že zásahová žaloba je subsidiární formou soudní ochrany, jíž nelze podrobovat testu zákonnosti jednotlivé procesní úkony správního orgánu v průběhu správního řízení, které se končí rozhodnutím (např. roz-sudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2007, čj. 9 Aps 3/2007-33).
[66] V obou výše citovaných usneseních městského soudu infrastrukturní operátoři – shodně jako v nyní souzené věci – spatřovali nezákonný zásah ve vyhlášení výběrového řízení, včetně stanovení jeho podmínek. Měst-ský soud konstatoval, že správní řízení o výběru žádosti coby formalizovaná procedura ústí v rozhodnutí, které je soudně přezkoumatelné v řízení o žalobě podle § 65 s. ř. s., a to včetně procedury, která předchází jeho vydání, jakož i dodržení pro ni stanovených pravidel. Pod soudní kontrolu je tedy zásadně zahrnuta i zákonnost veške-rých úkonů uskutečněných správním orgánem v průběhu správního řízení, včetně zahájení správního řízení (zde vyhlášení výběrového řízení a stanovení jeho podmínek). Prostřednictvím žaloby proti meritornímu rozhodnutí proto lze účinně napadat veškeré vady řízení, které by mohly vést k nezákonnosti rozhodnutí. Ve vztahu k meri-tornímu správnímu rozhodnutí je vyhlášení výběrového řízení včetně stanovení jeho podmínek pouze nutným procesním úkonem, jenž se nemůže stát předmětem samostatného soudního přezkumu. Tvrzené těžkosti, totožné s těmi, kterých se obává stěžovatelka v nyní rozhodované věci (např. ztížení procesní obrany, nepříznivé finanční, časové a technologické dopady do právního postavení) městský soud nepovažoval za přímý důsledek tvrzeného nezákonného zásahu, nýbrž až potenciální důsledek meritorního rozhodnutí. Vyvolání právních účinků pravo-mocného správního rozhodnutí však samo o sobě nemůže odůvodnit soudní přezkum jednotlivých procesních úkonů, neboť je předpokládaným následkem každého rozhodnutí. K ochraně před nepřiměřenými důsledky správního rozhodnutí pak může v řízení o žalobě podle § 65 s. ř. s. posloužit institut odkladného účinku či před-běžného opatření. Zásahovou žalobu proto soud jako nepřípustnou v obou výše zmíněných případech odmítl.
[67] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s výše nastíněnými závěry městského soudu, s nimiž odůvodnění na-padeného usnesení koresponduje. Na uvedeném nemohou ničeho změnit ani stěžovatelkou citovaná rozhodnutí.
[68] Případ posuzovaný ESLP v rozsudku Delta pekárny se týkal šetření, které Úřad pro ochranu hospodářské soutěže provedl v sídle jmenované společnosti. Nedostatky soudního přezkumu, který byl ve věci realizován pro-střednictvím žalob podle § 65 s. ř. s., soud spatřoval v tom, že ani jedno z národních soudních řízení se netýkalo průběhu místního šetření a neexistoval opravný prostředek, jímž by bylo možné průběh šetření napadnout. Jinak řečeno, následná soudní kontrola neposkytla dostatek záruk k tomu, aby bylo zamezeno riziku zneužití pravo-moci žalovaného správního orgánu. Za okolností tam řešené věci by zásahová žaloba podle mínění soudu byla neúspěšná, a to buď kvůli nesplnění podmínky, podle níž žaloba musela směřovat proti zásahu, který trvá nebo u nějž hrozí opakování (tato podmínka byla k 1. 1. 2012 zrušena), nebo kvůli jejímu podpůrnému charakteru ve vztahu k žalobě proti rozhodnutí správního orgánu. V reakci na citovaný rozsudek Nejvyšší správní soud konsta-toval, že adekvátním prostředkem soudní kontroly proti nezákonnému místnímu šetření je právě zásahová žaloba, z jejíž subsidiární povahy naopak plyne přípustnost žaloby v situaci, kdy jiný prostředek soudní ochrany není přípustný. Důsledkem subsidiarity zásahové žaloby tak není vznik mezery v ochraně veřejných subjektivních práv, ale naopak zacelení takových mezer, nenabízí-li právní řád jiný nástroj ochrany (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 2. 2016, čj. 5 Afs 7/2011-799).
[69] Nyní posuzovaná situace je však odlišná, neboť vyhlášení výběrového řízení není ukončeným postupem správního orgánu, více či méně izolovaným od meritorního rozhodování, jako tomu bylo v případě průběhu místního šetření Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Naopak na tento úkon bezprostředně navazují další procesní úkony, které společně s ním vyústí v meritorní rozhodnutí odpůrce, přičemž jakékoliv vady vyhlášení lze bezpochyby zohlednit při přezkumu zákonnosti konečného rozhodnutí.
[70] Ve stěžovatelkou odkazovaném rozsudku čj. 1 Afs 458/2018-42 se Nejvyšší správní soud zabýval po-vahou úkonu, jímž správce daně zamítl žádost daňového subjektu o odročení termínu výslechu svědka. Dospěl k tomu, že se jedná o procesní úkon, jímž se upravuje vedení řízení a jenž nemůže být zásahem ve smyslu § 82 s. ř. s. Obecně platí pravidlo, podle nějž by přezkum zákonnosti vedení správního řízení prostřednictvím žaloby
na ochranu před nezákonným zásahem byl přezkumem předčasným, odporujícím systematice soudního řádu správního. Nejvyšší správní soud přesto v minulosti připustil, že zásahem výjimečně může být, v závislosti na okolnostech konkrétního případu, i čistě procesní úkon správního orgánu. Může se jednat např. o nesprávný postup při doručování, pokud pro příjemce písemnosti představuje nadměrnou administrativní zátěž spojenou se vznikem materiální újmy (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 7. 2018, čj. 2 As 93/2016-138, bod 23); neumožnění nahlédnout do spisu, pokud by dosáhlo takové intenzity, že by znamenalo zásah do práva na spravedlivý proces (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2018, čj. 9 Afs 85/2016-51, bod 29); nebo znepřístupnění určitých dokumentů v daňovém řízení, brání-li tento postup správního orgánu daňovému subjektu v dosažení účinné ochrany v řízení o žalobě proti rozhodnutí (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 10. 2018, čj. 1 Afs 99/2018-42, body 15 až 17).
[71] S výše popsaným přístupem se ztotožnil i Ústavní soud, který v nálezu ze dne 14. 1. 2020, sp. zn. III. ÚS 2383/19, mj. uvedl, že „z předpisů ústavního pořádku nelze dovodit právo na to bránit se před soudem samostatně proti takovým procesním úkonům správního orgánu, které zpravidla směřují k vydání správního rozhodnutí a které se mohou relevantně dotknout účastníka řízení až v souvislosti s vydaným rozhodnutím, nikoli samy o sobě“. Je proto vždy třeba zkoumat, jak případné porušení procesních předpisů zkrátilo účastníka řízení v tom, aby pro sebe přivodil příznivější rozhodnutí ve věci. V případě procesních úkonů, „jejichž účinek se může (mimo samotný prů-běh řízení) ve sféře účastníka projevit jen v souvislosti s výsledným rozhodnutím, není porušením žádných základních práv či svobod, přezkoumá-li správní soud zákonnost těchto procesních úkonů až při případném soudním přezkumu výsledného správního rozhodnutí“. Ústavní soud konstatoval, že procesní postup, který stěžovatelka v tam řešeném případě označila za nezákonný zásah (postup žalovaného správního orgánu, který ji před projednáním zprávy o daňové kontrole odmítl seznámit s vypořádáním jejího vyjádření ke kontrolnímu zjištění), se stěžovatelky nemohl relevantně dotknout jinak než prostřednictvím výsledného správního rozhodnutí; jinak ji relevantním způsobem nelimitoval.
[72] Nelze opomíjet ani úmysl zákonodárce, který prostřednictvím výluk ze soudního přezkumu (včetně roz-hodnutí, kterými se upravuje vedení řízení) vyjadřuje záměr nerozmělňovat soudní ochranu a umožnit efektivní průběh správního řízení bez dílčích soudních sporů. Soudní ochranu proto zásadně koncentruje až do finálního výstupu, kterým je typicky rozhodnutí o věci samé. Tento přístup je projevem dělby moci a potřebné zdrženlivosti soudních orgánů vůči moci výkonné. Dokud orgán moci výkonné vede řízení, jehož prostřednictvím uskutečňuje svou pravomoc a působnost autoritativně a závazně rozhodnout o právech a povinnostech účastníka řízení, není úkolem soudu do správního řízení – až na určité výjimky – zasahovat (srov. rozsudek čj. 1 Afs 458/2018-42). Zá-sahová žaloba je subsidiárním nástrojem ochrany, který své uplatnění nachází ve zpravidla excesivních situacích, v nichž by použití žaloby proti rozhodnutí nebylo možné či dostatečně efektivní.
[73] Stěžovatelkou tvrzené okolnosti přitom nenaplňují podmínku intenzity ani výjimečných okolností, z níž kasační soud vycházel ve stěžovatelkou uvedeném rozsudku čj. 1 Afs 458/2018-42, a nedosahují tak intenzity porušení práva na přístup k soudu, neboť vyhlášení výběrového řízení je pouze procesním úkonem. Poskytnutí soudní ochrany v tomto případě nelze s odkazem na tvrzenou neefektivitu „předsunout“ již do fáze probíhajícího výběrového řízení. Argumentace možnou nezákonností konečných rozhodnutí přitom neobstojí, neboť obávaná nezákonnost je v této fázi toliko hypotetická a odporuje zásadě presumpce správnosti aktů vydaných orgány veřejné správy. Právní řád se přitom zakládá na uvedené zásadě, „dle níž se má za to, že správní akt je zákonný a správný, a to až do okamžiku, kdy příslušný orgán zákonem předvídanou formou prohlásí správní akt za nezákonný a zruší jej (srov. k tomu Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecná část. 7. vydání, Praha, C.H. Beck 2009, s. 225, resp. v judikatuře NSS např. rozsudek ze dne 22. 5. 2008, čj. 6 As 45/2005-188).“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 2. 2009, čj. 1 As 79/2008-128, č. 1815/2009 Sb. NSS, bod 15).
[74] Účel soudní ochrany, resp. zásahové žaloby, nelze spatřovat v poskytování preventivní ochrany již v průběhu správního řízení, která zabrání hypotetické újmě plynoucí z údajné nezákonnosti zahájení výběrového řízení, jeho podmínek či dalšího postupu v něm. Stěžovatelkou požadovaný postup by naopak popíral smysl a funkci zásahové žaloby, která není „univerzálním prostředkem ochrany proti jakémukoliv úkonu správního orgá-nu, který se žalobci nelíbí“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2020, čj. 10 Afs 304/2019-39, č. 3974/2020 Sb. NSS). Nejvyšší správní soud opakovaně zdůrazňuje, že její účel je zcela opačný – plní roli
„pomocného prostředku ochrany a doplňku tam, kam ochrana podle § 65 a násl. s. ř. s. nedosáhne“ (usnesení rozšíře-ného senátu ze dne 16. 11. 2010, čj. 7 Aps 3/2008-98, č. 2206/2011 Sb. NSS, bod 18).
[75] Úloha správního soudu spočívá v přezkumu zákonnosti žalobou napadeného úkonu správního orgánu, případně též řízení, které mu předcházelo. Úkolem správního soudu však v žádném případě není a nemůže být nahrazování rozhodování správního orgánu (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2008, čj. 3 As 13/2007-75, č. 2202/2011 Sb. NSS). Pokud by byl soudní přezkum dílčích procesních úkonů obecně připuštěn, správní soudy by svými rozhodnutími zasahovaly do správního řízení před jeho ukončením a nepří-pustně by tak ovlivňovaly rozhodovací činnost správních orgánů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2014, čj. 7 Aps 2/2013-35).
[76] Zásada subsidiarity a posteriority soudního přezkumu společně s principem dělby moci brání tomu, aby „moc soudní v podobě správních soudů nahrazovala činnost orgánů moci výkonné a přivlastňovala si jejich pravomoc. Správní soudy tak mohou být v rámci ochrany práv aktivovány tehdy, pokud jednotlivec vyčerpal dostupné možnosti ochrany svých práv v rámci veřejné správy a jejich úloha spočívá především v kontrole zákonnosti jednání správních orgánů“. Tyto systémové zásady správního soudnictví přitom nejlépe reflektuje žaloba proti rozhodnutí správního orgánu; proto je třeba „právní předpisy zásadně vykládat tak, aby správní orgány byly povinny své úkony, jimiž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva nebo povinnosti, činit v podobě individuálního aktu (ať již vydá-vaného v režimu správního řádu nebo jiného právního předpisu upravujícího postup správního orgánu) adresovaného jednotlivci, jehož práv se týká a opatřeného odůvodněním vysvětlujícím skutkové a právní důvody tohoto úkonu“, který může být předmětem soudního přezkumu v řízení o žalobě podle § 65 s. ř. s., v němž soud po stránce procesní i hmotněprávní posoudí zákonnost napadeného rozhodnutí správního orgánu. Naopak, „rozšiřování možností uplatnění žaloby na ochranu proti nezákonnému zásahu i na případy, kdy má být uplatněna žaloba proti rozhodnutí, by mohlo vést k nedůvodnému narušení těchto základních zásad správního soudnictví, neboť správní soud by sám měl nalézat důvody ospravedlňující naříkaný úkon správního orgánu, včetně ochrany veřejného zájmu, a provádět potřebné zjišťování skutkového stavu. Správní orgány by mohly být v pokušení nerespektovat práva jednotlivců dotčených na svých právech, včetně práva na právní slyšení a povinnosti dostatečně odůvodnit svá rozhodnutí, a ponechat na soudu, aby věc řádně projednal a rozhodl.“ (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2017, čj. 6 Afs 270/2015-48, č. 3579/2017 Sb. NSS).
[77] Nejvyšší správní soud s ohledem na výše řečené uzavírá, že městský soud nepochybil, pokud žalobu na ochranu před nezákonným zásahem odmítl. Namítaná nezákonnost podmínek výběrového řízení se totiž stě-žovatelky může relevantním způsobem dotknout pouze prostřednictvím případného meritorního rozhodnutí o stěžovatelčině žádosti ve výběrovém řízení; nerozlučně totiž souvisí s konečným rozhodnutím o přídělu kmitočtů či o zamítnutí žádosti. Stěžovatelka má totiž v případě potřeby k dispozici dostatečně efektivní nástroj ochrany, kterým je (po vyčerpání řádného opravného prostředku) žaloba podle § 65 s. ř. s. Použití žaloby proti rozhodnutí správního orgánu plně koresponduje se systémovými východisky správního soudnictví i principem dělby moci. V této chvíli je však použití správní žaloby proti rozhodnutí stále pouze teoretickou možností, neboť správní orgán dosud meritorně nerozhodl a obávaná nezákonnost spočívající v porušení procesních či hmotněprávních norem je proto pouze hypotetická.
[78] Dílčí závěr městského soudu ohledně odmítnutí zásahové žaloby je však třeba mírně korigovat v tom smyslu, že soud tak měl učinit pouze z důvodu obsaženého v § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Postup soudu při posu-zování zásahové žaloby se řídí algoritmem, který popsal rozšířený senát v rozsudku EUROVIA. V této souvislosti Nejvyšší správní soud pro úplnost uvádí, že tento rozsudek byl zrušen nálezem Ústavního soudu ze dne 15. 5. 2018, sp. zn. II. ÚS 635/18, č. 94/2018 Sb. ÚS, avšak stalo se tak, jak uvádí nález Ústavního soudu ve věci sp. zn. II. ÚS 2398/18, „z důvodů zcela nesouvisejících s problematikou žalobních typů“.
[79] Nejvyšší správní soud proto stručně odkazuje na závěry rozsudku EUROVIA, konkrétně na jeho body 63 až 65. Platí, že „pokud je zjevné a nepochybné, že jednání popsané v žalobě nemůže být vzhledem ke své povaze, povaze jeho původce či jiným okolnostem ‚zásahem‘ ve smyslu legislativní zkratky v § 84 s. ř. s., i kdyby byla tvrzení žalobce pravdivá, musí být taková žaloba odmítnuta podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s., jelikož chybí podmínka řízení spočívající v připustitelném (plausibilním) tvrzení nezákonného zásahu.“ Následně, „pokud nebude zásahová žalo-ba odmítnuta proto, že v žalobě označené jednání nemůže být již z povahy věci nezákonným zásahem, je na místě
zkoumat její přípustnost dle § 85 s. ř. s., části věty před středníkem.“ Z popsané posloupnosti vyplývá, že v nyní souzené věci bylo namístě, aby městský soud zásahovou žalobu odmítl z důvodu chybějící podmínky řízení, která spočívá v připustitelném tvrzení (nezákonného) zásahu, nikoliv ze dvou důvodů současně – chybějících podmínek řízení i nepřípustnosti žaloby. Pokud totiž nejsou dány podmínky řízení, neboť napadený úkon zjevně a nepochybně nemůže být ze své podstaty zásahem, nelze hodnotit ani přípustnost zásahové žaloby. Nejedná se však o pochybení, pro něž by Nejvyšší správní soud musel přistoupit ke zrušení napadeného usnesení. Takový postup považuje Nejvyšší správní soud za ryze formální a odporující zásadě procesní ekonomie, neboť zrušení napadeného usnesení by vedlo pouze k opětovnému odmítnutí zásahové žaloby, byť ze správného důvodu (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 2. 2006, čj. 1 Afs 129/2004-76, č. 1476/2008 Sb. NSS, nebo ze dne 28. 3. 2018, čj. 8 As 83/2017-97). Kromě prodloužení řízení a zvýšených výdajů jeho účastníků by výsledek řízení o zásahové žalobě nedoznal změny.