8 Tdo 432/2023

8 Tdo 432/2023-590

USNESENÍ

Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 20. 6. 2023 o dovolání obviněného M. H., nar. XY v XY, trvale bytem XY, nyní ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Ostrov, proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. 2. 2023, sp. zn. 5 To 70/2022, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně pod sp. zn. 68 T 7/2022,

Podle § 20 odst. 1 zák. č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, se věc obviněného M. H. postupuje velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu k rozhodnutí.

1. Rozsudkem Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně ze dne 7. 9. 2022, sp. zn. 68 T 7/2022, byl obviněný M. H. uznán vinným zvlášť závažným zločinem znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, kterého se dopustil skutkem popsaným tak, že ve XY v místě svého bydliště v ložnici bytu na ulici XY ve večerních hodinách přesně nezjištěných dnů v období od ledna 2020 do 19. 4. 2021 v přesně nezjištěném počtu případů využil situací, že jeho nezletilá dcera „AAAAA“, (použit pseudonym), nar. XY, kterou si na základě ústní dohody s matkou nezletilé bral do péče každý druhý víkend, spávala v noční košili bez kalhotek na dvoulůžku mezi ním a jeho přítelkyní I. K., nar. XY, která ležela pod vlastní přikrývkou a spala, kdy nezletilá ležela pod dekou společně s obviněným, a této se za účelem svého sexuálního uspokojení opakovaně pod pokrývkou dotýkal prsty na obnažených genitáliích, sáhl jí do genitálu, zneužívaje přitom jejího velmi nízkého věku a tomu odpovídající dosavadní neznalosti sexuální problematiky, v důsledku čehož nebyla nezletilá poškozená „AAAAA“ schopna pochopit smysl jeho jednání a projevit vůči němu nesouhlas nebo odpor, takže se mu se slovy, ať to nedělá, podvolovala, přičemž obviněný ji žádal, aby o tom nikomu neříkala, a tohoto jednání se dopustil přesto, že znal skutečný věk nezletilé poškozené „AAAAA“.

2. Za tento zločin byl odsouzen podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku za použití § 58 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon mu byl podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání pěti let. Bylo též rozhodnuto o nároku poškozené na nemajetkovou újmu.

3. Vrchní soud v Olomouci jako soud odvolací rozsudkem ze dne 15. 2. 2023, sp. zn. 5 To 70/2022, z podnětu odvolání státního zástupce podle § 258 odst. 1 písm. d), e), odst. 2 tr. ř. uvedený rozsudek částečně zrušil, a to ve výroku o trestu, a podle § 259 odst. 3 tr. ř. obviněného nově odsoudil podle § 185 odst. 3 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon jej podle § 56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. V ostatních výrocích ponechal napadený rozsudek beze změny. Odvolání obviněného jako nedůvodné podle § 256 tr. ř. zamítl.

II. Z dovolání obviněného

4. Proti tomuto rozsudku odvolacího soudu obviněný podal prostřednictvím obhájce dovolání z důvodů podle § 265b odst. 1 písm. b), g), h) tr. ř.

5. Výhradami proti slovním projevům předsedkyně senátu soudu prvního stupně JUDr. Ivety Šperlichové v jednací síni v průběhu hlavního líčení poukazoval na její podjatost a shledal v nich naplnění důvodu podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř., protože již při zahájení prvního hlavního líčení komentovala projednávanou věc tak, že ona děti nemá, v průběhu hlavního líčení dne 19. 7. 2022 opakovaně nevhodně a zaujatě konstatovala, jak si mohl dovolatel dovolit spát se svou 5letou dcerou v jedné posteli, že měla mít svou postýlku.

Při provádění výslechů nechala svědky obžaloby hovořit rozsáhle o všem, kdežto svědci obhajoby byli vždy ve výpovědi zastaveni či usměrňováni k jednoznačné odpovědi. Sama pokládala nepřípustné otázky znalcům, které žádala o odpověď na otázku důvěryhodnosti svědka, což judikatura nepřipouští, zatímco otázky obhájce na téhož znalce zamítala, přestože se týkaly přímo projednávané věci. Z důvodu tohoto jejího nevhodného chování obviněný vznesl u hlavního líčení dne 7. 9. 2022 námitku podjatosti podle § 30 odst. 1 tr.

ř. Předsedkyně senátu, aniž by respektovala jeho žádost o lhůtu 3 dnů k vypracování odůvodnění, vyhlásila usnesení, že není podjatá, což obviněný napadl stížností, kterou Vrchní soud v Olomouci jako nedůvodnou zamítl s tím, že každý soudce musí být schopen odstínit případné osobní animozity vzniklé v průběhu projednávání věci a tyto mu nesmí bránit v objektivním rozhodnutí ve věci. S argumentací stížnostního soudu se však dovolatel neztotožnil, protože v posuzované věci z jeho strany v žádném případě nejde o přeceňování jím vnímané animozity předsedkyně senátu, ale její postoj k němu, jeho obhájci i k věci samotné lze vyhodnotit jako natolik nepřátelský a zaujatý, že pro něj nebyla schopna ve věci nestranně rozhodnout.

Poukázal na její minulost, kdy byla vyloučena z projednávání jiných trestních věcí pro nevhodné poznámky na adresu obviněných či jejich obhájců (viz nález Ústavního soudu ze dne 31. 7. 2018, sp. zn. III. ÚS 4071/17, a v návaznosti na to v obecné poloze i další rozhodnutí Ústavního soudu a Evropského soudu pro lidská práva). Dovolatel má za to, že v posuzované věci nelze předsedkyni senátu soudu prvního stupně považovat za nestrannou, protože u ní existují důvody pro její vyloučení z projednávání trestní věci, neboť v důsledku této její podjatosti bylo prováděno dokazování tendenčním způsobem a výsledky dokazování tak byly zkresleny v neprospěch obviněného, což vede k naplnění dalších dovolacích důvodů.

6. S odkazem na důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný tvrdil, že soudy nesprávně dospěly k závěru, že jeho vina byla prokázána bez jakýchkoliv pochybností, ačkoli jediným přímým důkazem je velmi rozporuplná výpověď nezletilé „AAAAA“ a ostatní důkazy jsou toliko zprostředkované, případně vyvozené na základě zkušeností z předchozího společného soužití s obviněným, jelikož u tvrzeného jednání obviněného žádná jiná z osob proti němu svědčících přítomna nebyla. Podle obviněného byli nedůvodně shledáni nevěrohodnými nezletilý „BBBBB“ a I.

K., kteří vypovídali přímo o tom, co viděli a zažili ve společné domácnosti s dovolatelem. Uvedl, že ani znalecké posudky jeho vinu nepotvrdily a znalci nevyvrátili možnost, že si celou záležitost mohla nezletilá „AAAAA“ vymyslet, popř. vsugerovat jako tzv. falešnou vzpomínku, o které toliko slyšela, ale nikdy ji neprožila. Znalec z odvětví psychologie PhDr. Štěpán Vymětal, Ph.D., konstatoval, že výpověď nezletilé „AAAAA“ byla velmi chudá, neshledal žádný odraz traumatu, a tak nemohl její pravdomluvnost s určitostí vyhodnotit.

Znalkyně z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie prim. MUDr. Petra Sejbalová, a z oboru psychologie, odvětví klinická psychologie PhDr. Marcela Langová- Šindelářová potvrdily, že obviněný netrpí žádnou psychickou poruchou, preferuje dospělé ženy. Soudy k těmto závěrům však nepřihlédly, a ač to z výsledků provedeného dokazování nevyplynulo, spokojily se s obecným vyjádřením znalkyně, že u obdobných činů mohou být pravým motivem i jiné skutečnosti (např. dominance) a že u pravého incestu nebývá často zjištěna žádná sexuální úchylka.

Poukázal na judikaturu k problematice odsouzení pachatele na základě výpovědi jediného svědka v případě rozporů ve výpovědích (viz nález Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. I. ÚS 608/06), z níž vyvodil, že pro nedostatek důkazů svědčících o jeho vině měly soudy aplikovat zásadu in dubio pro reo, což neučinily. Namísto toho je rozpor ve výpovědi nezletilé ze strany odvolacího soudu omlouván a ospravedlňován, ačkoli jde v podstatě o jediný důkaz, na jehož základě byl odsouzen k nepodmíněnému trestu odnětí svobody.

Obviněný podrobně rozvedl jím zjišťované rozpory ve výpovědích nezletilé „AAAAA“, např. že v nahrávce své matce uvedla, že jí „taťka“ (dovolatel), „teta“ (paní I. K.) a „BBBBB“ („BBBBB“) říkali, ať o tom s nikým nemluví, ovšem poté opakovaně uváděla, že to nikomu neřekla, a to ani tetě, ani „BBBBB“. Na jedné straně tvrdila, že ji měl obviněný lechtat v pipince, na opakované dotazy však uváděla, že šlo o kolečka na pipince, což názorně v rámci svého výslechu v přípravném řízení předvedla a uvedla, že šlo o asi 4 kolečka v celkem 5 případech, tj. v období cca 1 roku a 3 měsíců.

Z gynekologického vyšetření nevyplynulo žádné porušení panenské blány. Za nesrovnalost označil rovněž její tvrzení týkající se barvy přikrývek v domácnosti dovolatele, neboť hovořila o barvách, které v domácnosti nikdy neměli.

Navíc v průběhu řízení vyšlo najevo, že hygienu, ošacování, uspávání a další činnosti okolo nezletilé „AAAAA“ obstarávala v době, kdy byla nezletilá „AAAAA“ v domácnosti dovolatele, zejména jeho přítelkyně I. K. Za málo pravděpodobné označil, že by I. K. šla spát dříve než nezletilá a neslyšela to, jak se nezletilá ohrazuje proti jeho jednání. I přesto, že nezletilá uvedla, že přirození dovolatele nikdy neviděla, je mu přičítáno k tíži, že v minulosti s ní měl v rámci koupání hrát nevhodné hry (koukání na přirození).

7. Obviněný konstatoval, že ačkoli znaleckými posudky nebyla u poškozené nezletilé zjištěna patologická lhavost ani ovlivnění výpovědi jinou osobou, znalci nevyvrátili možnost sdělování falešných vzpomínek či nepravdy z její strany. Z tvrzení svědků se podává, že nezletilá vůči svým blízkým často lhala ve svůj prospěch, či si vymýšlela nepravdy, a proto jsou pochybnosti o její věrohodnosti namístě, což nevylučuje vyjádření znalců, že byla obecně věrohodná s ohledem na to, že dítě je schopno rozlišovat mezi realitou a fantazií od 6 let věku, v dřívějším věku nelze pravdivost vyhodnotit, pokud zkoumající nemá další důkazy o pravdivosti daného výroku. Protože se znalci k této otázce vyjádřili nedostatečně, obviněný shledal nutnost doplnit dokazování o znalecký posudek tak, aby jednoznačně určil, zda nezletilá „AAAAA“ nebyla manipulována a ovlivněna matkou.

8. Odvolacímu soudu vytkl, že se nezabýval závěrem soudu prvního stupně o nevěrohodnosti svědků „BBBBB“ a I. K., když se o projednávané věci spolu bavili, a výpověď matky nezletilé H. O. vyhodnotil jako věrohodnou (srov. přiměřeně nález Ústavního soudu ze dne 5. 1. 2021, sp. zn. III. ÚS 928/20).

9. K důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. obviněný vyjádřil pochybnosti o správnosti použité právní kvalifikace podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, protože ze skutkových zjištění vymezených v tzv. skutkové větě napadeného rozsudku nelze dovodit, že by v projednávaném případě došlo k pohlavnímu styku s poškozenou, tedy k ukájení pohlavního pudu na těle jiné osoby, ani že by se obviněný tohoto jednání dopustil za účelem svého sexuálního uspokojení, protože nic neprokazuje, že u něj došlo k ejakulaci. Tuto skutečnost obviněný považoval za podstatnou pro závěr o naplnění znaku zločinu znásilnění, protože podle judikatury je u znaku pohlavního styku třeba, aby bylo prokázáno, že u pachatele došlo k ukojení sexuálního pudu, jak to vyplývá z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012, v němž bylo rozhodováno ve skutkově srovnatelné věci, v níž byl rozsudek zrušen, neboť bylo vysloveno, že „Vzájemné osahání, tření pohlavních orgánů, narážení do pohlavního orgánu rukama či nohama, ale i líbání pohlavního orgánu, tedy aktivity, které podle skutkových zjištění proběhly mezi obviněným a poškozeným, nelze podřadit pod definici pohlavního styku, případně i jiného pohlavního styku provedeného způsobem srovnatelným se souloží. Obviněný se daného jednání podle skutkových zjištění dopustil opakovaně, nicméně ani v jednom případě nebylo prokázáno, že by dosáhl sexuálního uspokojení, tedy ejakuloval. Stěžejní je tedy skutečnost, zda obviněný svým jednáním sledoval vlastní sexuální uspokojení. S ohledem na skutečnost, že u obviněného k ejakulaci nedošlo, tedy jednáním nedošlo k ukojení jeho pohlavního pudu na těle jiné osoby, nelze takové jednání kvalifikovat jako pohlavní styk…“.

10. Obviněný M. H. poukázal na to, že v této trestní věci jeho sexuální uspokojení či umocnění pocitu dominance nemá podklad ve výsledcích provedeného dokazování. Z výpovědi nezletilé i ze závěrů znalce PhDr. Štěpána Vymětala, Ph.D., plyne, že šlo o jednání trvající jen několik vteřin, což svědčí o incidentu nízké intenzity, při němž by jen stěží mohl dosáhnout nějakého sexuálního uspokojení či dokonce pocitu dominance.

11. Z těchto důvodů obviněný shledal nesprávným právní závěr o spáchání zločinu znásilnění podle § 185 odst. 1 tr. zákoníku, neboť chybí podmínka pohlavního styku, jakožto znaku uspokojování sexuálních potřeb, protože z žádného důkazu nebyl sexuální motiv obviněného prokázán. Údaj o sahání nezletilé dceři do genitálu, jenž je ve výroku napadeného rozsudku uveden, je v přímém rozporu se skutkovými zjištěními. Dovolatel se nadto domnívá, že i kdyby se vytýkaného skutku dopustil, toto jednání s ohledem na intenzitu a neprokázání ukájení jeho sexuálního pudu nemůže být ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku posouzeno jako trestný čin.

12. V závěru podaného dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadený rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. 2. 2023, sp. zn. 5 To 70/2022, jakož i rozsudek soudu prvního stupně ze dne 7. 9. 2022, sp. zn. 68 T 7/2022, a aby podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Brně – pobočce ve Zlíně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

13. Zároveň požádal, aby předseda senátu Nejvyššího soudu před rozhodnutím o tomto dovolání podle § 265o odst. 1 tr. ř. přerušil výkon trestu odnětí svobody, jenž mu byl uložen, a to zejména s přihlédnutím k přetrvávajícím zdravotním problémům, v jejichž důsledku nehrozí, že by mařil trestní řízení, a rovněž proto, že výkon trestu odnětí svobody může mít neodčinitelné negativní důsledky v jeho osobní sféře.

III. Z vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství

14. K dovolání se v souladu s § 265h odst. 2 tr. ř. vyjádřila státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, která k námitce podjatosti předsedkyně senátu Krajského soudu v Brně ? pobočky ve Zlíně JUDr. Ivety Šperlichové uvedla, že koresponduje s důvodem podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř., ale shledala ji nedůvodnou. S odkazem na princip nestranného rozhodování podle článku 36 odst. 1 Listiny a článku 82 odst. 1 Ústavy, i judikaturu Ústavního soudu a ESLP, na kterou poukazoval obviněný, zdůraznila, že u každé jednotlivé věci je nezbytné podjatost soudců posuzovat individuálně, nikoliv jen podle názoru obviněného dovozovaného z okolností izolovaně vytržených z kontextu ostatních skutečností. Podstatné jsou konkrétní okolnosti každého případu zvážené s ohledem na reálně neexistující okolnosti, které by mohly objektivně vést k legitimním pochybnostem o tom, že soudce má k věci určitý, nikoli nezaujatý, vztah. Rozhodující je, zda lze takovou obavu považovat za objektivně odůvodněnou. Přestože sama státní zástupkyně konstatovala, že na přístup předsedkyně senátu JUDr. Ivety Šperlichové v posuzované věci je možné nazírat kriticky a její jednání lze označit v jednotlivostech za nevhodné, nepromítlo se nijak do vedení řízení ani rozhodnutí, protože toliko z jejího autoritativní přístupu k vedení řízení nelze bez dalšího dovozovat pochybnosti o její nestrannosti a její podjatost.

15. Ve vztahu k obviněným zpochybňované výpovědi poškozené, u níž jde o stěžejní důkaz, který stojí v zásadě izolovaně a osamoceně, státní zástupkyně zdůraznila, že tyto skutečnosti nesnižují jeho význam jako důkazu usvědčujícího, protože rozsáhlým dokazováním zaměřeným na to, zda nezletilá s ohledem na nízký věk byla schopna sdělovat a reprodukovat prožité události, bylo objasněno, že jí sdělované skutečnosti nebyly osamoceny, ale jsou dosvědčovány dalšími důkazy. Soudy svědeckou výpověď poškozené hodnotily velmi obezřetně a při tom vycházely rovněž ze závěrů znaleckého posudku PhDr. Štěpána Vymětala, Ph.D., kterým byly objasněny skutečnosti důležité pro posouzení jejího tvrzení, včetně způsobilosti vnímat, uchovat v paměti a reprodukovat prožité události. Teprve po zevrubném zhodnocení osoby poškozené a její výpovědi došly soudy k závěru, že je věrohodná, výpověď není naučená, popisuje reálně odžitou událost, což ostatně vyplývá i ze sdělení mateřské školy, kde byly zaznamenány změny chování nezletilé poškozené po předmětné události. Závěr o vině obviněného je tedy výsledkem souhrnu svědeckých výpovědí a objektivních skutečností, které byly v průběhu řízení pečlivě zjišťovány a v kontextu všech v úvahu přicházejících možností zvažovány. Státní zástupkyně nezaznamenala ani kategorii opomenutých důkazů, neboť důkazními návrhy obviněného se řádně v bodech 84. až 86. zabýval soud nalézací, stejně tak jako v bodě 18. svého rozsudku soud odvolací.

16. U dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. státní zástupkyně označila za podstatnou námitku obviněného, že v jeho jednání nebylo možno dovodit objektivní znak trestného činu znásilnění podle § 185 tr. zákoníku, s čímž se s odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 2013, sp. zn. 4 Tdo 273/2013, nebo ze dne 2. 7. 2014, sp. zn. 8 Tdo 775/2014, neztotožnila. Jestliže v posuzované trestní věci bylo prokázáno, že obviněný se za účelem svého sexuálního uspokojení opakovaně dotýkal prsty obnažených genitálií své nezletilé dcery „AAAAA“, sáhl jí do genitálu, zneužívaje přitom jejího velmi nízkého věku a tomu odpovídající dosavadní neznalosti sexuální problematiky, v důsledku čehož nebyla schopna pochopit smysl jeho jednání a projevit vůči němu nesouhlas nebo odpor, jde o jednání, na které dopadá skutková podstata vymezená v § 185 odst. 1 tr. zákoníku, přičemž intenzita takového zásahu, na níž obviněný poukazoval, není směrodatná.

17. S ohledem na skutečnost, že obviněným napadené rozhodnutí netrpí vytýkanými vadami, státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud jeho dovolání podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl a učinil tak v neveřejném zasedání, a to jak pro případ rozhodnutí podle § 265r odst. 1 písm. a), tak i pro případ rozhodnutí podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. IV. Přípustnost dovolání

18. Nejvyšší soud shledal, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou podle § 265d odst. 1 písm. c), odst. 2 tr. ř., v zákonné lhůtě, a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.), a že obviněným v dovolání označené dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. b), g), h) tr. ř. s jeho výhradami v dovolání uvedenými v zásadě korespondují.

V. Obecně k uplatněným důvodům

19. Podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř. je možné dovolání podat, jestliže ve věci rozhodl vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. O takovou situaci by se jednalo tehdy, jestliže dovoláním napadené rozhodnutí učinil soudce, tj. samosoudce, člen senátu, předseda senátu, který byl ve věci vyloučen z důvodů uvedených v § 30 tr. ř., aniž bylo o jeho vyloučení rozhodnuto podle § 31 tr. ř. Důvodem vyloučení jsou pochybnosti o tom, že nemůže rozhodovat pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení.

20. Obviněný tento důvod po formální stránce naplnil, protože s odkazem na něj vytýkal podjatost předsedkyně senátu soudu prvního stupně JUDr. Ivety Šperlichové, a tuto námitku kvalifikovaným způsobem uplatnil již v řízení před soudy obou stupňů, jimiž o ní bylo rozhodnuto. Výhrady podřazené pod citovaný dovolací důvod proto obviněný uplatnil v souladu s jeho zákonným vymezením.

21. O důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání opřít, když rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. U tohoto důvodu postačí, když je naplněna alespoň jedna z těchto alternativních podmínek. Vždy však je třeba, aby v jejich důsledku byla vytýkána skutková zjištění, která mají určující význam pro naplnění znaků trestného činu, jenž je na nich založen. Prostřednictvím tohoto důvodu nelze napadat jakoukoliv skutkovou okolnost, s níž se obviněný neztotožnil, ale jen takovou, která je rozhodná pro naplnění některého ze znaků skutkové podstaty posuzovaného trestného činu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 1. 2022, sp. zn. 8 Tdo 1377/2021).

22. Námitky obviněného vztahující se k průběhu dokazování a jeho výsledkům s označeným důvodem korespondují, neboť obviněný jeho prostřednictvím vytýkal, že soudy své závěry opřely o výpověď nezletilé, ačkoli tuto s odkazem na konkrétní nedostatky neměly považovat za věrohodnou. Vzhledem k tomu, že tato námitka směřuje proti stěžejnímu důkazu, jenž je určující pro závěr o vině obviněného, byly podmínky důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. rovněž splněny.

23. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. slouží k nápravě rozhodnutí, které spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V mezích tohoto důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Podkladem pro posouzení správnosti právních otázek ve smyslu uvedeného dovolacího důvodu je skutkový stav zjištěný soudy prvního, příp. druhého stupně, jenž Nejvyšší soud nemůže měnit (srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech ze dne 9. 4. 2003, sp. zn. I. ÚS 412/02, ze dne 24. 4. 2003, sp. zn. III. ÚS 732/02, ze dne 9. 12. 2003, sp. zn. II. ÚS 760/02, ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. III. ÚS 282/03, ze dne 15. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 449/03, aj.).

24. Nejvyšší soud je v rámci přezkumu v dovolání vytýkaných vad kromě uvedeného respektování hodnocení naplnění uvedených zákonných důvodů povinen posuzovat, zda jsou v postupech soudů nižších stupňů dodrženy zásadní požadavky spravedlivého procesu (srov. článek 6 Listiny a články 36 a 38 Úmluvy), neboť rozhodování o mimořádném opravném prostředku se nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14).

25. Obviněný výhrady pod tento důvod podřazené v souladu s ním odůvodnil tím, že soudy vadně posoudily „pohlavní styk“ jako znak základní skutkové podstaty podle § 185 odst. 1 tr. zákoníku, jejž považoval ve své trestní věci za nenaplněný proto, že intenzita jeho jednání byla nízká a že u něj nedošlo k sexuálnímu uspokojení, které je z hlediska naplnění uvedeného znaku nezbytné. Tento svůj názor opíral o závěry plynoucí z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012, jež existenci uvedeného znaku podmiňuje prokázáním toho, že pachatel byl posuzovaným činem sexuálně uspokojen, což se projevilo ejakulací. Jestliže k ní nedošlo, resp. nebyla prokázána, podle něj posuzovaným jednáním nedošlo k ukojení jeho pohlavního pudu, a proto takové jednání ani nelze kvalifikovat jako pohlavní styk (viz citace z odůvodnění konfrontovaného rozhodnutí).

26. Na základě této argumentace senát č. 8 v této věci rozhodující shledal, že byť by byl oprávněn posoudit námitky obviněného podřazené pod důvody dovolání podle § 265b odst. 1 písm. b), g) tr. ř., nemůže tak učinit ohledně tvrzení obviněného, že o pohlavní styk nešlo, jež opírá o názor vyslovený senátem č. 3 Nejvyššího soudu v usnesení ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012, s nímž se senát č. 8 neztotožnil a považuje jej za nesprávný, a proto je podle něj nutné se od tohoto názoru odchýlit. V takovém případě jsou splněny podmínky pro to, aby bylo postupováno podle § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon č. 6/2002 Sb.“), protože k zaujetí stanoviska k tomu, který ze dvou odlišných právních názorů je správný, je příslušný výlučně velký senát trestního kolegia Nejvyššího soudu.

VI. Posouzení přezkoumávané věci soudy nižších stupňů

27. V posuzované trestní věci soud prvního stupně, jenž obviněného uznal vinným zločinem znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, k posuzovanému znaku základní skutkové podstaty „pohlavní styk“ (obviněný nebrojil v podaném dovolání proti kvalifikačnímu znaku „zneužití bezbrannosti“) konstatoval, že „obžalovaný v tomto stavu nezletilou dceru obnažil, když na sobě měla jenom noční košilku bez spodního prádla a pod pokrývkou se jí nejen dotýkal prsty na obnažených genitáliích, ale sáhl jí i do genitálu, tj. čin spáchal pohlavním stykem srovnatelným se souloží, neboť trestní zákoník manipulaci s pohlavními orgány poškozených, olizování, hlazení, dráždění považuje právě za pohlavní styk srovnatelný se souloží, neboť tento mechanismus je schopen vyvolat stejný účinek, jako by se jednalo o skutečnou soulož“ (viz bod 101. odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně).

28. Odvolací soud k tomuto závěru rozvedl, že soud prvního stupně v rozporu s právním závěrem o naplnění základní skutkové podstaty podle § 185 odst. 1 tr. zákoníku, jež je dána znakem „pohlavní styk“, odůvodňoval rovněž „jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží“, který dopadá

na právní posouzení podle § 185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, o nějž se v této věci nejednalo (viz bod 30. rozsudku odvolacího soudu). Dále v bodě 29. vysvětlil úvahy, na jejichž základě shledal, že v této věci byl v souladu se stávající judikaturou (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 1205/2012, 8 Tdo 994/2011 a 7 Tdo 841/2010) pojem „pohlavního styku“ naplněn.

29. Aniž by bylo třeba opakovat vysvětlení odvolacího soudu, z obsahu jeho rozsudku je zřejmé, že se opírá o stávající převažující judikaturou vymezený výklad znaku „pohlavní styk“, s nímž se senát č. 8 ztotožnil, a naopak za nesprávný a zcela ojedinělý považuje názor vyslovený senátem č. 3 v usnesení ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012.

VII. Důvod postoupení věci velkému senátu

30. Senát č. 8 má za to, že existuje rozporná rozhodovací praxe Nejvyššího soudu, vyplývající z názoru vysloveného v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012, jak byl popsán v dovolání obviněným. K této trestní věci je třeba nejprve zmínit, že Nejvyšší soud v ní z podnětu dovolání obviněného, jenž byl uznán vinným zločinem znásilnění podle § 185 odst. 1, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů a soudu prvního stupně přikázal, aby ve věci rozhodl. Skutkový stav věci spočíval v tom, že obviněný „ve dvou případech, kdy k prvnímu došlo přesně nezjištěného dne v období od měsíce září 2008 do konce června 2009 na přesně nezjištěném místě a k druhému dne 2. 4. 2010 v bytě na adrese M. H., v H. K., za účelem svého sexuálního uspokojení syna, jehož věk znal, v době, kdy ho měl svěřeného jeho matkou ke hlídání, zneužívaje svého vlivu na syna a jeho důvěry, kterou v něho jako ve svého otce měl, jakož i jeho velmi nízkého věku a jemu odpovídající dosavadní absence znalostí sexuální problematiky, v důsledku čehož nebyl schopen pochopit smysl jeho jednání a nevěděl, že se jedná o jednání protiprávní, a tudíž se jeho jednání neměl ani důvod účinně bránit, čímž tak zneužil jeho bezbrannosti, přiměl k tomu, aby se před ním jako on obnažil vysvlečením kalhot a spodního prádla a následně se po přetažení předkožky svého penisu svým penisem, který si držel rukou, tloukl s penisem obžalovaného, který měl tento rovněž v ruce, a to tak, jako by se v případě jejich penisů jednalo o šermující meče, a poté si penisy o sebe navzájem i třeli kolem dokola, a to v obou případech tak intenzivně, že to poškozeného na jeho penisu bolelo a způsobilo mu to zarudnutí jeho penisu, a dále musel obžalovanému líbat jeho nahý penis a nahé hýždě, jeho penis rukama tahat a do jeho penisu narážet rukama nebo nohama, což dělal obžalovaný i jemu, a rovněž se s ním navzájem třel i obnaženými hýžděmi“.

31. Důvodem toho, proč rozhodnutí nemohla obstát, bylo podle senátu č. 3, jak plyne z předposledního odstavce bodu III. odůvodnění jeho rozhodnutí, to, že „Ze skutkových zjištění vymezených ve skutkové větě rozsudku nelze dovodit, že by v projednávaném případě došlo k pohlavnímu styku s poškozeným, tedy k ukájení pohlavního pudu na těle jiné osoby. Z dikce skutkové věty se podává, že obviněný se daného jednání dopustil „za účelem svého sexuálního uspokojení“ „zneužívaje svého vlivu na syna a jeho důvěry“. Nicméně závěr o tom, že by obviněný svým jednáním sledoval své sexuální uspokojení, které by zcela jednoznačně mělo směřovat ke stejnému závěru jako soulož, tedy k sexuálnímu uspokojení obviněného, nemá ve skutkových zjištěních obsažených ve skutkové větě rozsudku oporu. Stejně tak nelze ani uvažovat o tom, že by se obviněný dle skutkových zjištění dopustil jednání, které by bylo možno kvalifikovat jako jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží, při jehož realizaci dochází k situaci srovnatelné s tou, jaká nastává u soulože. Vzájemné osahání, tření pohlavních orgánů, narážení do pohlavního orgánu rukama či nohama, ale i líbání pohlavního orgánu, tedy aktivity, které dle skutkových zjištění proběhly mezi obviněným a poškozeným, nelze podřadit pod definici pohlavního styku, případně i jiného pohlavního styku provedeného způsobem srovnatelným se souloží. Obviněný se daného jednání dle skutkových zjištění dopustil opakovaně, nicméně ani v jednom případě nebylo prokázáno, že by dosáhl sexuálního uspokojení, tedy ejakuloval. Stěžejní je tedy skutečnost, zda obviněný svým jednáním sledoval vlastní sexuální uspokojení. S ohledem na skutečnost, že u obviněného k ejakulaci nedošlo, tedy jednáním nedošlo k ukojení jeho pohlavního pudu na těle jiné osoby, nelze takové jednání kvalifikovat jako pohlavní styk“.

32. Senát č. 8 považuje uvedený závěr senátu č. 3 za nesprávný a neztotožnil se s ním. Rozporným jej shledal proto, že se rozchází s obvyklou dosavadní rozhodovací praxí Nejvyššího soudu, zejména v tom, že „Vzájemné osahání, tření pohlavních orgánů, narážení do pohlavního orgánu rukama či nohama, ale i líbání pohlavního orgánu, tedy aktivity, které dle skutkových zjištění proběhly mezi obviněným a poškozeným, nelze podřadit pod definici pohlavního styku…(pokud) nebylo prokázáno, že by dosáhl sexuálního uspokojení, tedy ejakuloval“. Navíc je třeba poukázat na to, že senát č. 3 uvedený závěr činí i ve vztahu ke znaku „jiného pohlavního styku provedeného způsobem srovnatelným se souloží“, což je znak dopadající na skutkovou podstatu podle § 185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, o kterou se ve srovnávané věci (stejně tak i v posuzované věci) nejednalo.

33. Posoudí-li se uvedené závěry senátu č. 3, je z odůvodnění jeho rozhodnutí zjevné, že neodkazuje v rámci svých posuzovaných úvah na žádná konkrétní rozhodnutí ani necituje na danou problematiku dopadající odbornou literaturu, takže lze dovodit, že jde o výklad zaujatý senátem č. 3 výhradně podle jeho vlastní úvahy, která nekoresponduje s ustálenými výklady posuzovaných pojmů podávanými jak v judikatuře Nejvyššího soudu, případně Ústavního soudu, tak v komentářové či jiné odborné literatuře. Podle ní je „pohlavním stykem“ jakýkoli způsob ukájení pohlavního pudu na těle jiné osoby, ať stejného či odlišného pohlaví.

Jde o široký pojem, který zahrnuje jednání vyvolaná pohlavním pudem, jejichž podstatou je fyzický kontakt s druhou osobou, tj. dotyk, který směřuje k ukojení sexuálního nutkání. Pohlavní styk při tomto základním vymezení zahrnuje širokou škálu činností jako např. soulož (coitus) a jiné pohlavní styky provedené způsobem srovnatelným se souloží, tj. zejména orální pohlavní styk (felaci – zasunování nebo sání pohlavního údu muže či cunilinctus – dráždění klitorisu a zevních pohlavních orgánů ženy jazykem), anální pohlavní styk (coitus analys), anilingus (lízání a jiné dráždění jazykem v anální oblasti), zasouvání prstů nebo jiných předmětů do ženského pohlavního ústrojí, zejména pokud napodobují pohyby pohlavního údu ve vagíně ženy, event. jiné způsoby srovnatelného použití předmětů sloužících jako náhražky mužských či ženských pohlavních orgánů, tření pohlavního údu muže, ale obecně do pohlavního styku patří i vsunování pohlavního údu muže mezi prsa nebo stehna ženy (coitus inter femora), sání prsních bradavek (sactustupratio), petting (tj. hlazení a mazlení po celém těle), necking (tj. hlazení a mazlení od pasu nahoru), sání prsních bradavek, dále tzv. erotické masáže, které pachatel provádí druhé osobě nebo ona jemu, osahávání genitálií ženy nebo muže, osahávání prsou zejména u ženy (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17.

4. 2013, sp. zn. 4 Tdo 273/2013, a ze dne 10. 7. 2013, sp. zn. 3 Tdo 629/2013), osahávání dalších intimních částí těla (jsou-li intenzívněji také přes šaty – srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 7. 2014, sp. zn. 8 Tdo 775/2014, nejde-li jen o letmé dotyky, které by znaky pohlavního styku nenaplňovaly), apod. Stejné závěry vyplývají i z odborné literatury, k tomu viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1836–1837, marg. č. 3.; s. 1841, marg. č.

11. Obdobně je tento pojem vykládán i v dalších komentářích [např. Komentář JUDr. Roberta Fremra k § 185 tr. zákoníku. In: DRAŠTÍK, A., FREMR, R. a kol. Trestní zákoník. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2015, dostupný v právním informačním systému ASPI k 20. 6. 2023, aj.].

34. Senát č. 8 zastává v této řešené otázce uvedené vymezení, jež koresponduje i s názory vyjádřenými v jiných trestních věcech vycházejících z toho, že pro naplnění znaku „pohlavní styk“ není rozhodné a nutné prokázání skutečnosti, že pachatel zločinu znásilnění podle § 185 odst. 1 tr. zákoníku (při naplnění ostatních znaků tohoto zločinu) dosáhl sexuálního uspokojení, tedy ejakuloval. Takový požadavek se zcela vymyká pojmu „pohlavní styk“, jak je většinově vykládán.

35. Na podporu tohoto standardního názoru senát č. 8 poukazuje i na další odborné texty a rozhodnutí, podle nichž při pohlavním styku podle § 185 odst. 1 tr. zákoníku dochází k fyzickému kontaktu s tělem oběti, a to včetně kontaktu provedeného prostřednictvím různých předmětů, jestliže dojde k invazi do intimní sféry oběti, není však přitom vyžadováno uspokojení pachatele. Jako pohlavní styk a trestný čin znásilnění bylo posouzeno i jednání, kdy pachatel, který byl ve spodní části těla obnažen, oběť chytil rukou kolem těla, přitiskl se k ní, dal jí ruku pod tričko a hlavu dal k jejímu krku, začal zhluboka dýchat, hekat a třel se o ni, než se poškozená ze sevření vymanila a začala utíkat (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 7. 2013, sp. zn. 3 Tdo 629/2013), jednání, při němž pachatel oběť osahával na prsou a líbal ji na ústa, uši, krk či prsa (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 2013, sp. zn. 4 Tdo 273/2013), nebo oběť osahával na prsou, břiše, stehnech a hýždích (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2020, sp. zn. 3 Tdo 1276/2020), jakož i osahávání prsou a osahávání genitálií přes oblečení [srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 7. 2014, sp. zn. 8 Tdo 775/2014; viz ŠČERBA, F. § 185 [Znásilnění]. In: ŠČERBA, F. a kol. Trestní zákoník. 1. vydání (2. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 185, marg. č. 5.].

36. Nutno zdůraznit, že tento autor na nesprávnost názoru vyloveného senátem č. 3 výslovně poukazuje a distancuje se od něj sdělením, že „…je třeba odmítnout právní názor vyjádřený v rozhodnutí NS 3 Tdo 345/2012, podle kterého je z hlediska naplnění znaku „pohlavní styk“ stěžejní ta skutečnost, zda pachatel svým jednáním sledoval vlastní sexuální uspokojení. V tomto rozhodnutí je také nesprávně argumentováno okolností, že pachatel svým jednáním nedosáhl vlastního sexuálního uspokojení (ejakulace); jak bylo uvedeno výše, tato skutečnost nemá pro naplnění znaku „pohlavní styk“ žádný význam“ [viz ŠČERBA, F. § 185 [Znásilnění]. In: ŠČERBA, F. a kol. Trestní zákoník. 1. vydání (2. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 185, marg. č. 9.].

37. Nesprávnost posuzovaného názoru senátu č. 3 lze dovodit i z mnoha dalších rozhodnutí Nejvyššího soudu, podle nichž o pohlavní styk, jako znak trestného činu znásilnění půjde i tehdy, pokud pachatel nedosáhl uspokojení svého sexuálního pudu [srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 5. 2009, sp. zn. 3 Tdo 535/2009, uveřejněné pod č. 25/2010 Sb. rozh. tr., ze dne 11. 4. 2007, sp. zn. 8 Tdo 407/2007-I. (uveřejněné v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu roč. 2007, sv. 35 pod č. T 990), ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 8 Tdo 431/2013, ze dne 2. 7. 2014, sp. zn. 8 Tdo 775/2014, ze dne 17. 4. 2013, sp. zn. 4 Tdo 273/2013, ze dne 10. 7. 2013, sp. zn. 3 Tdo 629/2013, a další]. V žádném z těchto rozhodnutí není uspokojení pachatele vyžadováno.

VIII. Závěr

38. Jelikož při rozhodování o dovolání obviněného zaujal senát č. 8 v otázce možného právního posouzení skutku, jímž byl dovolatel uznán vinným, jiný právní názor, než který vyjádřilo obviněným odkazované rozhodnutí senátu č. 3 (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012), a to konkrétně v otázce výkladu znaku „pohlavní styk“ a jeho dopadu na možnost čin kvalifikovat jako zločin znásilnění podle § 185 odst. 1 alinea druhá, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, shledal splnění zákonné podmínky pro postup podle § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb. Přestože citované rozhodnutí senátu č. 3 považuje za excesivní a zcela ojedinělé, jeho existence a výslovný poukaz obviněného na ně v dovolání mu brání ve věci věcně rozhodnout. Věc obviněného M. H. proto postoupil k rozhodnutí velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu.

39. Pokud v dovolání obviněný navrhl, aby předseda senátu Nejvyššího soudu podle § 265o odst. 1 tr. ř. odložil či přerušil výkon napadeného rozhodnutí, je třeba uvést, že šlo o podnět, nikoli návrh, o němž by bylo nutno učinit formální rozhodnutí (takový návrh na odklad nebo přerušení výkonu rozhodnutí může podat se zřetelem k ustanovení § 265h odst. 3 tr. ř. pouze předseda senátu soudu prvního stupně). Předseda senátu č. 8 Nejvyššího soudu však důvody pro přerušení výkonu rozhodnutí podle § 265o odst. 1 tr. ř., jež je toliko fakultativním institutem, neshledal. Za této situace nebylo zapotřebí o podnětu obviněného k předmětnému postupu rozhodnout samostatným (negativním) výrokem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 3. 2014, sp. zn. I. ÚS 522/14).

P o u č e n í: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).

V Brně dne 20. 6. 2023 JUDr. Milada Šámalová předsedkyně senátu