32 Cdo 874/2020-667
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla
Příhody a soudců JUDr. Miroslava Galluse a Mgr. Jiřího Němce ve věci žalobkyň
a) STRABAG a. s., se sídlem v Praze 5, Jinonice, Kačírkova 982/4, PSČ 158 00,
identifikační číslo osoby 60838744, zastoupené Dr. Josefem Černohlávkem,
advokátem, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 31/23, b) Metrostav a. s., se
sídlem v Praze 8, Libeň, Koželužská 2450/4, PSČ 180 00, identifikační číslo
osoby 00014915, zastoupené Mgr. Janem Pechmanem, advokátem, se sídlem v Praze,
Kaizlovy sady 434/13, a c) Skanska a. s., se sídlem v Praze 8, Karlín,
Křižíkova 682/34a, PSČ 186 00, identifikační číslo osoby 26271303, zastoupené
JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem, se sídlem v Praze 1, Jungmannova
745/24, proti žalované Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace,
se sídlem v Praze - Nuslích, Na Pankráci 546/56, PSČ 140 00, identifikační
číslo osoby 65993390, zastoupené JUDr. Janem Nemanským, advokátem, se sídlem v
Praze 1, Těšnov 1059/1, o zaplacení částky 32 558 930,07 Kč s příslušenstvím,
vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 35 Cm 47/2014, o dovolání žalované
proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 6. 11. 2019, č. j. 4 Cmo
289/2018-610, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyním k ruce společné a nerozdílné
na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 76 472 Kč, a to do tří dnů od
právní moci tohoto usnesení k rukám jejich advokátů.
Stručné odůvodnění:
(§ 243f odst. 3 o. s. ř.)
Se zřetelem k době vydání napadeného rozhodnutí odvolacího soudu a k době, kdy
bylo řízení zahájeno, se pro ně uplatní - v souladu s bodem 1 článku II, části
první, přechodných ustanovení zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů, a
některé další zákony - občanský soudní řád ve znění účinném od 30. 9. 2017
(dále též jen „o. s. ř.“). Dovolání proti rozhodnutí odvolacího soudu ve výroku o věci samé, jež může být
přípustné pouze podle § 237 o. s. ř., Nejvyšší soud přípustným neshledal. Podle § 237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti
každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže
napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva,
při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe
dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla
vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být
dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Podle § 241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§
42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se
rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění
předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá
(dovolací návrh). Dovolatelka spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání předně v tom, že
odvolací soud se odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu,
konkrétně od rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo
433/2015, jenž odkazuje na další související rozhodnutí Nejvyššího soudu, např. na rozsudky ze dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, a ze dne 22. 9. 2009,
sp. zn. 32 Cdo 2592/2008 (tyto rozsudky jsou, stejně jako ostatní rozhodnutí
Nejvyššího soudu zde citovaná, dostupné na jeho webových stránkách). Konkrétně
má jít o rozpor s principy definovanými v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 tak,
že
a) zákon o veřejných zakázkách je třeba respektovat nikoliv jen do doby
uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, ale také po celou dobu její
realizace, zejména (nikoliv však výlučně) při změnách stavby (díla),
b) zákon o veřejných zakázkách (jako lex specialis) stanoví povinnost uzavřít
písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a dodavatelem, a to
pod sankcí absolutní neplatnosti. V případě, že se během realizace předmětu
plnění veřejné zakázky vyskytne potřeba realizace víceprací (méněprací),
vymezených např. Evidenčním listem změny, lze takové dodatečné práce realizovat
až poté, co proběhne zadávací řízení na tuto novou, resp.
„dodatečnou“ veřejnou
zakázku, jehož výsledkem bude uzavření písemného dodatku mezi zadavatelem a
dodavatelem v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, a
c) pokud je u změny smlouvy na plnění veřejné zakázky vyžadován písemný
dodatek, pak realizace prací bez takového dodatku (Evidenčního listu změny)
uzavřeného v souladu s procesem dle zákona o veřejných zakázkách je plněním dle
smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu takových prací. Odkaz dovolatelky na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 433/2015 je
nepřípadný. Ad a) Opačný závěr v rozhodnutí odvolacího soudu vyjádřen není a není v něm
obsažen ani implicite. Odvolací soud dovodil, že předmětné změny realizované
postupem dle čl. 13 obchodních podmínek nepředstavovaly změnu díla a tedy ani
změnu zakázky a z toho důvodu se na ně zadávací řízení dle zákona o veřejných
zakázkách nevztahovalo. Ad b) Nejvyšší soud v uvedeném rozhodnutí uzavřel, že dohoda o změně smlouvy o
dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem o veřejnou zakázku,
pro jejíž uzavření zákon vyžaduje písemnou formu, musí být pod sankcí absolutní
neplatnosti uzavřena taktéž v písemné formě. Odvolací soud však ve zde souzené
věci dovodil, že smlouva o dílo předmětné změny předjímala, nešlo tedy o
vícepráce a k jejich provedení nebylo třeba smlouvu měnit. K otázce, zda lze
vícepráce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, se Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 32 Cdo
433/2015 ani v rozhodnutích, na něž se v něm odkazuje, nevyjadřoval. Ad c) Rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na závěru, že ve zde souzené věci ke
změně smlouvy na plnění veřejné zakázky nedošlo a písemný dodatek tedy
vyžadován není. K uvedeným závěrům odvolací soud dospěl výkladem smlouvy o dílo, jejíž součástí
jsou obchodní podmínky dovolatelky. Dovolatelka s těmito závěry polemizuje;
vytýká především odvolacímu soudu, že jeho závěry vycházejí z nesprávné
aplikace principů tzv. měřeného kontraktu na smlouvy o dílo, které jsou
veřejnými zakázkami. Prosazuje názor, že předmětné změny, např. nahrazení
přísypu gabionovou zdí, jsou ve skutečnosti změnou předmětu díla (vícepracemi),
nikoliv tzv. doměrky, za něž má jen změny v množství, resp. že práce, která
není obsažena v původním soupisu prací a výkazu výměr, včetně záměny položek,
má charakter dodatečné práce, resp. tzv. vícepráce, a z hlediska zákona o
veřejných zakázkách je samostatnou veřejnou zakázkou, na kterou je třeba
uzavřít písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky, a to vždy na základě
provedeného zadávacího řízení, což se týká i dodatečných prací, které
nerozšiřují dílo jako celek, ale jsou nezbytné k dokončení původně sjednaného
díla a nebyly uvedeny v původním soupisu prací. Tvrdí, že závěr, podle něhož
lze změny v průběhu výstavby řešit pouhým postupem podle čl.
12 Všeobecných
obchodních podmínek, je v rozporu s principy zákona o veřejných zakázkách, a
vytýká odvolacímu soudu ignoraci faktu, že obchodní podmínky sice stanovily
procesní návod, jak dospět ke zjištění ceny dodatečných prací, to však
neznamená, že by změna závazku ze smlouvy o dílo nemusela být zastřešena
písemným dodatkem (Evidenčním listem změny). Namítá, že zákon o veřejných
zakázkách pro realizaci víceprací, méněprací ani záměny položek jednotlivých
prací neumožňoval jiný postup než realizovat jednací řízení bez uveřejnění ve
smyslu § 23. Argumentuje, že ustanovení čl. 12 a 13 obchodních podmínek by
dokonce ani podle nyní platné právní úpravy nesplňovala podmínky vyhrazené
změny závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání
veřejných zakázek. Dovolatelka tedy zpochybňuje závěry, k nimž odvolací soud dospěl výkladem
smlouvy, a argumentuje principy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
k tomu však věcně odpovídající předpoklad přípustnosti dovolání nevymezuje. Omezuje se na odkaz na rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015, v němž (jakož i v
předchozí judikatuře v něm citované) se však Nejvyšší soud zabýval výkladem
dispozitivního ustanovení § 549 obch. zák. (srov. § 263 odst. 1 obch. zák.),
nikoliv výkladem určitého smluvního ujednání, resp. postupem soudu při výkladu
právního úkonu, a na odkaz na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. 32 Odo 1043/2005, a ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 2856/2009, pro něž
platí totéž (řeší se v nich důsledky provedení víceprací bez předchozí dohody). Nejvyšší soud ve své rozhodovací praxi vysvětlil, že výsledek, k němuž odvolací
soud dospěl na základě zjištěného skutkového stavu věci a za užití zákonných
interpretačních pravidel při odstraňování pochybností o obsahu právního úkonu
(o skutečné vůli stran jím projevené), není řešením otázky hmotného práva v
intencích § 237 o. s. ř., jež by bylo možno porovnávat s ustálenou rozhodovací
praxí dovolacího soudu. Od ustálené judikatury by se odvolací soud mohl
odchýlit pouze v postupu, jímž k takovému výsledku, tj. k závěru o obsahu
právního úkonu, dospěl (srov. usnesení ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo
192/2014, ze dne 28. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 952/2014, a ze dne 27. 11. 2019,
sp. zn. 23 Cdo 563/2019). V rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 pak Nejvyšší
soud neřešil ani jiné otázky výkladu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání
veřejných zakázek, než zda se tento zákon uplatní pouze do okamžiku uzavření
smlouvy o dílo a zda dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem
veřejné zakázky a uchazečem musí být uzavřena v písemné formě. Nejvyšší soud již v usnesení ze dne 26. 6. 2017, sp. zn. 20 Cdo 1498/2017,
formuloval a podrobně odůvodnil závěr, podle něhož k založení přípustnosti
dovolání podle § 237 o. s. ř. z toho důvodu, že napadené rozhodnutí závisí na
vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací
soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, nepostačuje odkaz
dovolatele na jakoukoli judikaturu Nejvyššího soudu, nýbrž jen na takovou, s
níž je napadené rozhodnutí vskutku v rozporu.
Dovolatelka shledává dovolání přípustným též proto, že Nejvyšší soud se svým
usnesením ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. 32 Cdo 3057/2018, odchýlil od principů
vysvětlených v rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 a vytvořil tak ve své
rozhodovací praxi rozpor. V tom jí ale přisvědčit nelze, a to již z toho
důvodu, že její argumentace vychází z nepochopení smyslu odůvodnění rozhodnutí
sp. zn. 32 Cdo 3057/2018. Nejvyšší soud v tomto usnesení nepřevzal právní
názory soudů nižších stupňů, jak se dovolatelka domnívá, tedy ani názory na
„povahu a limity měřeného kontraktu v praxi zadávání veřejných zakázek“. Odmítl
dovolání (téže dovolatelky jako ve zde souzené věci) jako nepřípustné, k
dovolacímu přezkumu tedy vůbec nepřistoupil a otázky hmotného práva proto
neřešil (řešit nemohl). Pouze konstatoval, jaký právní názor zaujal odvolací
soud, aniž by ho hodnotil či se s ním dokonce ztotožnil, a učinil tak pouze
proto, aby vysvětlil, že na otázce smluvní retroaktivity, kterou dovolatelka
předložila, rozhodnutí odvolacího soudu nezávisí a tato otázka proto není
způsobilá přivodit přípustnost dovolání. Názor, který z uvedeného procesního
rozhodnutí dovolatelka cituje, je tedy toliko názorem odvolacího soudu, nikoliv
soudu dovolacího, a tvrzený rozpor v judikatuře dovolacího soudu dán není. O
takový rozpor tu pak ostatně nemůže jít též proto, že Nejvyšší soud se v
rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 „aspekty měřeného kontraktu v režimu
kogentní právní úpravy veřejných zakázek“ ani v nejmenším nezabýval. Přípustnost dovolání nemůže založit ani námitka, že odvolací soud popřel
principy definované v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže,
správních soudů a Nejvyššího správního soudu. Nejvyšší soud opakovaně
zdůrazňuje, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu nejsou ustálenou
rozhodovací praxí dovolacího soudu v intencích § 237 o. s. ř. (srov. např. usnesení ze dne 7. 6. 2017, sp. zn. 32 Cdo 162/2017, ze dne 20. 2. 2018, sp. zn. 20 Cdo 3713/2017, či ze dne 21. 1. 2019, sp. zn. 26 Cdo 4256/2018, jež
jsou, stejně jako ostatní rozhodnutí Nejvyššího soudu zde citovaná, dostupná na
jeho webových stránkách). Tím spíše to pak platí o rozhodovací praxi ostatních
správních soudů a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Pro úplnost zbývá dodat, že způsobilá přivodit závěr o přípustnosti dovolání
není ani argumentace na str. 11 a 12 dovolání, vztažená k formě smluvního
dodatku na provedení víceprací, resp. na změnu veřejné zakázky, a odkazující na
rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, ze dne
31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ze dne 6. 2. 2007, sp. zn. 21 Cdo
212/2006, a ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012, neboť odvolací soud v
napadeném rozsudku otázku formy takového dodatku neřešil a neměl k tomu ani
důvod, jestliže dospěl k závěru, že předmětné práce nemají povahu víceprací a
nejde o změnu veřejné zakázky. Přípustnost dovolání proti té části prvního výroku a proti druhému výroku
napadeného rozsudku, jimiž odvolací soud rozhodl o nákladech řízení před soudy
obou stupňů, je vyloučena ustanovením § 238 odst. 1 písm. h) o. s. ř.
Nejvyšší soud proto, aniž nařizoval jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolání podle § 243c odst. 1 o. s. ř. jako nepřípustné odmítl. Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení se neodůvodňuje (§ 243f odst. 3 věta
druhá o. s. ř.). Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek. Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může se
kterákoliv z oprávněných domáhat výkonu rozhodnutí.