USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Gajdziokové a
soudců Mgr. Jiřího Němce a JUDr. Pavla Příhody ve věci žalobkyň a) STRABAG a.
s., se sídlem v Praze 5, Kačírkova 982/4, identifikační číslo osoby 60838744,
zastoupené Mgr. Ivanem Karfíkem, advokátem se sídlem v Praze, Vlašská 352/16,
b) Metrostav a. s., se sídlem v Praze 8, Koželužská 2450/4, identifikační číslo
osoby 00014915, zastoupené Mgr. Janem Pechmanem, advokátem se sídlem v Praze,
Kaizlovy sady 434/13, c) COLAS Slovakia, a. s., se sídlem v Košicích,
Priemyselná 6, Slovenská republika, identifikační číslo osoby 31651402,
zastoupené Mgr. Milošem Felgrem, advokátem se sídlem v Praze 1, Jungmannova
745/24, a d) EUROVIA CS, a. s., se sídlem v Praze 4, U Michelského lesa 1581/2,
identifikační číslo osoby 45274924, zastoupené JUDr. Petrem Malým, advokátem se
sídlem v Praze 1, Revoluční 1200/16 proti žalovanému Ředitelství silnic a
dálnic ČR, se sídlem v Praze 4, Na Pankráci 546/56, identifikační číslo osoby
65993390, zastoupenému JUDr. Janem Nemanským, advokátem se sídlem v Praze 1,
Těšnov 1059/1, o zaplacení částky 35 751 557,35 Kč, vedené u Městského soudu v
Praze pod sp. zn. 16 Cm 43/2014, o dovolání žalovaného proti rozsudku Vrchního
soudu v Praze ze dne 4. 2. 2020, č. j. 4 Cmo 234/2019-441, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalovaný je povinna zaplatit žalobkyním k ruce společné a nerozdílné
na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 71 753 Kč, a to do tří dnů od
právní moci tohoto usnesení k rukám jejich advokátů.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 27. 3. 2019, č. j. 16 Cm 43/2014-401,
uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyním oprávněným společně a
nerozdílně částku 35 751 557,35 Kč (výrok I) a rozhodl o povinnosti žalovaného
k náhradě nákladů řízení každé z žalobkyň (výrok II).
Vrchní soud v Praze v záhlaví označeným rozhodnutím potvrdil rozsudek soudu
prvního stupně ve výroku I co do částky 34 406 685,95 Kč a ve výroku II (první
výrok), výrok I rozsudku soudu prvního stupně co do částky 1 344 871,40 Kč
změnil tak, že žalobu v tomto rozsahu zamítl (druhý výrok), a rozhodl o
povinnosti žalovaného k náhradě nákladů odvolacího řízení každé z žalobkyň
(třetí výrok).
Proti tomuto rozsudku odvolacího soudu, v rozsahu prvního a třetího výroku,
podal žalovaný dovolání, jehož přípustnost spatřuje v tom, že odvolací soud se
odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, že rozhodovací praxe
dovolacího soudu je rozporná, že soudy „zcela ignorovaly kogentní zákonnou
úpravu zadávání veřejných zakázek“ a „zcela popřely konstantní rozhodovací
praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), správních soudů
i Nejvyššího správního soudu“ a že rozhodnutí je „protiústavní“. Navrhuje, aby
Nejvyšší soud rozsudek odvolacího soudu změnil tak, že žaloba se zamítá,
případně aby jej spolu s rozsudkem soudu prvního stupně zrušil a věc vrátil
soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Žalobkyně se k podanému dovolání společně vyjádřily (podáními shodného obsahu)
a navrhly dovolání odmítnout jako nepřípustné, případně je pro nedůvodnost
zamítnout a zavázat žalovaného k náhradě nákladů dovolacího řízení. Se zřetelem k době vydání napadeného rozhodnutí odvolacího soudu Nejvyšší soud
projednal dovolání a rozhodl o něm – v souladu s bodem 1 čl. II přechodných
ustanovení části první zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963
Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb.,
o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů a některé další
zákony – podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném od
30. 9. 2017 (dále jen „o. s. ř.“). Dovolání proti rozhodnutí odvolacího soudu ve výroku o věci samé, jež může být
přípustné pouze podle § 237 o. s. ř., Nejvyšší soud přípustným neshledal. Podle § 237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti
každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže
napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva,
při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe
dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla
vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být
dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Podle § 241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§
42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se
rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění
předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá
(dovolací návrh). Dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání předně v tom, že
se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu,
konkrétně od rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo
433/2015, odkazujícího na další související rozhodnutí, např. na rozsudky ze
dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, a ze dne 22. 9. 2009, sp. zn. 32 Cdo
2592/2008 (tyto rozsudky jsou veřejnosti dostupné – stejně jako dále citovaná
rozhodnutí Nejvyššího soudu – na http://www.nsoud.cz). Podle dovolatele je
napadené rozhodnutí v rozporu s principy, jež z tohoto rozsudku vyplývají,
podle kterých
a) je třeba podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
účinném do 30. 9.
2016, postupovat a respektovat jeho principy nikoliv jen do
doby uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, ale také po celou dobu její
realizace, zejména (nikoliv však výlučně) při změnách stavby (díla),
b) zákon o veřejných zakázkách (jako lex specialis) stanoví povinnost uzavřít
písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a dodavatelem, a to
pod sankcí absolutní neplatnosti, v případě, že se během realizace předmětu
plnění veřejné zakázky vyskytne potřeba realizace víceprací (méněprací),
vymezených např. Evidenčním listem změny, lze takové dodatečné práce realizovat
až poté, co proběhne zadávací řízení na tuto novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou
zakázku, jehož výsledkem bude uzavření písemného dodatku mezi zadavatelem a
dodavatelem v souladu se zákonem o veřejných zakázkách,
c) v případě, že je u změny smlouvy na plnění veřejné zakázky vyžadován písemný
dodatek, pak realizace prací bez takového dodatku (Evidenčního listu změny)
uzavřeného v souladu s procesem dle zákona o veřejných zakázkách je plněním dle
smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu takových prací. Dovolatel však přehlíží, že odvolací soud v posuzované věci vyšel z toho, že
předmětnými změnami realizovanými podle příslušných článků Všeobecných
obchodních podmínek staveb pozemních komunikací (dále jen „VOP“) dovolatelem
zpracovaných, jež byly součástí smlouvy, nedocházelo ke změnám díla (uzavřené
smlouvy), a tudíž nedošlo ani ke změně zakázky. Podle odvolacího soudu smlouva
o dílo předmětné změny předjímala a k jejich provedení ji tak nebylo třeba
měnit, když žalobkyně pouze naplňovaly smluvní ujednání v ní obsažené. Odvolací
soud tedy uvedené změny nekvalifikoval jako vícepráce, jak se dovolatel mylně
domnívá. Jelikož ke změně smlouvy na plnění veřejné zakázky nedošlo, nebyl
vyžadován písemný dodatek. Z tohoto důvodu též uzavřel, že pokud dovolatel v
případě takových prací potřebných k provedení dohodnutého díla následně přesto
postupoval podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách,
činil tak již nad rámec uzavřené smlouvy. Oproti přesvědčení dovolatele z
rozsudku odvolacího soudu nerespektování shora uvedených tezí (ani implicitně)
neplyne, a proto napadené rozhodnutí s citovaným rozsudkem Nejvyššího soudu
nekoliduje (kolidovat nemůže). Nadto dovolací soud podotýká, že k otázce, zda
lze vícepráce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, se Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 32 Cdo
433/2015 ani v rozhodnutích, na něž se v něm odkazuje, nevyjadřoval. K uvedeným závěrům odvolací soud dospěl výkladem smlouvy o dílo a VOP. Dovolatel s nimi polemizuje. Namítá, že závěry odvolacího soudu vychází z
nesprávné aplikace principů tzv. měřeného kontraktu na smlouvy o dílo, které
jsou veřejnými zakázkami předmětné změny, neboť změny spočívaly v přidání
nových a odebrání původně obsažených položek soupisu prací, nikoliv jen ve
změně v množství, nejednalo se o tzv.
měření, ale ve skutečnosti šlo o
vícepráce, za něž nebyla sjednána cena, a z hlediska zákona o veřejných
zakázkách šlo o samostatnou veřejnou zakázku, na kterou je třeba uzavřít
písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky na základě provedeného zadávacího
řízení. Tvrdí, že závěr, podle něhož lze změny v průběhu výstavby řešit
postupem podle čl. 12 Všeobecných obchodních podmínek, je v rozporu s principy
zákona o veřejných zakázkách, a vytýká odvolacímu soudu, že nerespektoval, že
obchodní podmínky v tomto článku sice stanovily „návod“, jak dospět k ceně nové
položky, resp. ceně za jednotku nové položky v rámci jednání o dodatku ke změně
smlouvy o dílo (Evidenčního listu změny), avšak tento článek sám o sobě
nepředstavoval dohodu o ceně nové konkrétní položky. K této své argumentaci zpochybňující správnost závěrů odvolacího soudu, k nimž
dospěl při výkladu smlouvy a VOP, však dovolatel odpovídající předpoklad
přípustnosti dovolání nevymezuje. Odkazuje (nepřípadně) na výše zmíněný
rozsudek sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ve kterém (jakož i v rozhodnutích v něm
citovaných) se Nejvyšší soud zabýval výkladem dispozitivního ustanovení § 549
obch. zák. (srov. § 263 odst. 1 obch. zák.), nikoliv výkladem určitého
smluvního ujednání, resp. postupem soudu při výkladu právního úkonu, a na
rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 2856/2009, a ze
dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, v nichž byly obdobně řešeny
důsledky provedení víceprací bez předchozí dohody. Nejvyšší soud však ve své
rozhodovací praxi vysvětlil, že výsledek, k němuž odvolací soud dospěl na
základě zjištěného skutkového stavu věci a za užití zákonných interpretačních
pravidel při odstraňování pochybností o obsahu právního úkonu (o skutečné vůli
stran jím projevené), není řešením otázky hmotného práva v intencích § 237 o. s. ř., jež by bylo možno porovnávat s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího
soudu. Od ustálené judikatury by se odvolací soud mohl odchýlit pouze v
postupu, jímž k takovému výsledku, tj. k závěru o obsahu právního úkonu, dospěl
(srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 192/2014,
ze dne 28. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 952/2014, a ze dne 27. 11. 2019, sp. zn. 23
Cdo 563/2019). V rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 pak Nejvyšší soud neřešil ani
jiné otázky výkladu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, než
ty, zda se tento zákon uplatní pouze do okamžiku uzavření smlouvy o dílo a zda
dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a
uchazečem musí být uzavřena v písemné formě. Nejvyšší soud přitom již v
usnesení ze dne 26. 6. 2017, sp. zn. 20 Cdo 1498/2017, formuloval a podrobně
odůvodnil závěr, podle něhož k založení přípustnosti dovolání podle § 237 o. s. ř. z toho důvodu, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného
nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené
rozhodovací praxe dovolacího soudu, nepostačuje odkaz dovolatele na jakoukoli
judikaturu Nejvyššího soudu, nýbrž jen na takovou, s níž je napadené rozhodnutí
vskutku v rozporu.
Ostatně tytéž závěry vyslovil Nejvyšší soud v usnesení ze
dne 24. 8. 2020, sp. zn. 32 Cdo 874/2020, ve vztahu k dovolání stejného
dovolatele obsahujícího v obdobné věci shodnou dovolací argumentaci. Přisvědčit nelze ani námitce dovolatele o rozdílnosti rozhodovací praxe
Nejvyššího soudu, jež má podle něj spočívat v tom, že Nejvyšší soud se
usnesením ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. 32 Cdo 3057/2018, odchýlil od principů
vysvětlených v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015. Dovolatel svou argumentaci
staví na chybné interpretaci odůvodnění usnesení sp. zn. 32 Cdo 3057/2018 a
pomíjí jeho zřejmý smysl. Nejvyšší soud v tomto usnesení nepřevzal právní
názory soudů nižších stupňů, jak se dovolatel domnívá, tedy ani názory na
„povahu a limity měřeného kontraktu v praxi zadávání veřejných zakázek“. V
odkazované věci Nejvyšší soud odmítl dovolání (téhož dovolatele jako ve zde
řešené věci) jako nepřípustné, k dovolacímu přezkumu vůbec nepřistoupil a
otázky hmotného práva tudíž věcně neposuzoval (ani je posuzovat nemohl). Z
pouhého konstatování, jaký právní názor zaujal odvolací soud, aniž by tento
jakkoli hodnotil či se s ním dokonce ztotožnil, nelze dovozovat, že by takový
právní názor byl rozhodovací praxí (resp. příslušným rozhodnutím) Nejvyššího
soudu aprobován. Nelze odhlédnout též od skutečnosti, že Nejvyšší soud v
odkazované věci přistoupil k rekapitulaci právních závěrů odvolacího soudu
pouze proto, aby vysvětlil, že na otázce smluvní retroaktivity, kterou
dovolatel předložil, rozhodnutí odvolacího soudu nezáviselo a tato otázka proto
nebyla způsobilá přivodit přípustnost dovolání. Nejvyšším soudem citovaný názor
odvolacího soudu (tj. nikoliv vlastní názor soudu dovolacího) tedy není
způsobilý založit tvrzený rozpor v judikatuře dovolacího soudu podle § 237 o. s. ř., neboť tento předpoklad přípustnosti směřuje výlučně k řešení otázek
hmotného nebo procesního práva Nejvyšším soudem. O rozpor v rozhodovací praxi
dovolacího soudu ostatně nemůže jít též proto, že Nejvyšší soud se v rozsudku
sp. zn. 32 Cdo 433/2015 „aspekty měřeného kontraktu v režimu kogentní právní
úpravy veřejných zakázek“ vůbec nezabýval. Nejvyšší soud opakovaně zdůrazňuje, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu
nejsou ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu v intencích § 237 o. s. ř. (srov. např. usnesení ze dne 7. 6. 2017, sp. zn. 32 Cdo 162/2017, ze dne 20. 2. 2018, sp. zn. 20 Cdo 3713/2017, či ze dne 21. 1. 2019, sp. zn. 26 Cdo
4256/2018). Obdobné závěry lze zjevně vztáhnout též na rozhodovací praxi ÚOHS. Přípustnost dovolání proto nejsou způsobilé založit ani námitky dovolatele, že
rozhodnutí odvolacího soudu nerespektuje zákonnou kogentní úpravu zákona o
veřejných zakázkách a zcela popírá principy dlouhodobě definované ÚOHS,
správními soudy i Nejvyšším správním soudem. Dovolatel dále argumentuje (s odkazem na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo
433/2015, ze dne 6. 2. 2007, sp. zn. 21 Cdo 212/2006, a ze dne 30. 7. 2013, sp. zn.
33 Cdo 594/2012) tím, že dodatek ke smlouvě o dílo na plnění veřejné
zakázky, jehož předmětem je změna původně dohodnutých vlastností díla, musí být
uzavřen přímo mezi objednatelem (případně jím pověřenou osobou) a zhotovitelem
a musí mít formu sjednanou ve smlouvě, případně formu vyžadovanou právním
předpisem (zákonem o veřejných zakázkách). Ani tato argumentace nemůže založit
přípustnost dovolání, neboť odvolací soud v napadeném rozsudku otázku formy
takového dodatku neřešil a neměl k tomu důvod, jestliže (jak je uvedeno již
výše) dospěl k závěru, že předmětné práce nemají povahu víceprací a nejde tak o
změnu veřejné zakázky. Skutečnost, že v dovolání vymezenou otázku odvolací soud
řešil a že jeho rozhodnutí na jejím řešení závisí (pro napadené rozhodnutí bylo
určující) je přitom jedním z předpokladů přípustnosti dovolání podle § 237 o. s. ř. (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 7. 2013, sen. zn. 29 NSČR 53/2013).
Vytýká-li dovolatel odvolacímu soudu nesprávné právní posouzení ve vztahu k
neurčitosti ujednání čl. 14.8 VOP, které podle něho upravuje smluvní úrok z
prodlení a nikoliv smluvní pokutu, pak ve vztahu k této námitce nevymezuje
žádný z předpokladů přípustnost dovolání. Nejvyšší soud přitom opakovaně
zdůrazňuje, že může-li být dovolání přípustné jen podle § 237 o. s. ř. (jako v
této věci), je dovolatel povinen v dovolání pro každý jednotlivý dovolací důvod
vymezit, kterou z podmínek přípustnosti považuje pro něj za splněnou. Pouhá
kritika právního posouzení odvolacího soudu nepostačuje (srov. například
usnesení Nejvyššího soudu ze dne 4. 12. 2013, sen. zn. 29 NSCR 114/2013, či ze
dne 21. 5. 2014, sp. zn. 30 Cdo 9/2014). V této části tak dovolání trpí
vadami, které již nelze odstranit, neboť lhůta pro podání dovolání, během níž
tak bylo možno učinit (srov. § 241b odst. 3 větu první o. s. ř.), uplynula. Jde
přitom o vady, jež brání pokračování v dovolacím řízení, neboť v důsledku
absence uvedených náležitostí nelze posoudit přípustnost dovolání v uvedené
části.
Dovolatel konečně namítá protiústavnost napadeného rozhodnutí (též rozsudku
soudu prvního stupně) z důvodu nedostatku řádného odůvodnění, neboť podle něj
odvolací soud (i soud prvního stupně) řádně neozřejmil, proč nevzal v úvahu
kogentní ustanovení § 44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, podle kterého
byl v době uzavření předmětné smlouvy o dílo a zadání veřejné zakázky nedílnou
součástí zadávací dokumentace mimo jiné soupis prací. Odkazuje přitom na nálezy
Ústavního soudu a judikaturu Nejvyššího soudu ukládající soudům povinnost svá
rozhodnutí řádně odůvodnit a vypořádat se s námitkami uplatněnými účastníky
řízení, a to způsobem odpovídajícím míře jejich závažnosti. Nejvyšší soud však
neshledává odůvodnění odvolacího soudu jako rozporné s těmito požadavky.
Námitku týkající se vlivu kogentní úpravy § 44 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách na posouzení věci dovolatel uplatňuje poprvé až v dovolání a tudíž
nelze odvolacímu soudu (případně soudu prvního stupně) vytýkat, že se s takovou
námitkou výslovně nezabýval. Byť odvolací soud uzavřel, že v době uzavření
předmětné smlouvy o dílo neplatila vyhláška č. 230/2012 Sb. upravující úplný a
závazný soupis prací spolu s výkazem výměr jako nezbytnou součást zadávací
dokumentace a k ustanovení § 44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách se
výslovně nevyjádřil, následně současně dovodil, že i v případě, kdy v
podzákonném předpisu (provádějícím zákon o veřejných zakázkách či následně
přijatý zákon č. 134/2016 Sb., o zadávaní veřejných zakázek) existuje takový
požadavek na uvedení úplného soupisu prací a výkazu výměr v případě zadávaných
veřejných zakázek na stavební práce, nelze vyloučit případy, kdy stanovení
přesného množství prací předem není objektivně možné (rozsáhlé liniové stavby,
podzemní a tunelářské práce, rozsáhlé rekonstrukce historických budov aj.) a je
přípustná (i v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora) cenová dohoda
umožňující v tzv. měřené smlouvě stanovit pouze kvalifikované odhady množství
položek, přičemž v rámci plnění probíhá fakturace na základě skutečně
odebraného či vynaloženého množství položky, aniž by toto upřesnění bylo
považováno za změnu smlouvy či „vícepráce“ s nutností postupu např. podle § 23
odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Odvolací soud se tedy ve své
argumentaci fakticky vypořádal i s existencí povinnosti, stanovené právními
předpisy, uvést v zadávací dokumentaci (a následné smlouvě o dílo) soupis
prací, jíž se týká námitka dovolatele.
Dovolatel napadl rozsudek odvolacího soudu i v rozsahu té části prvního výroku
a ve třetím výroku, kterými bylo rozhodováno o nákladech řízení. Podle § 238
odst. 1 písm. h) o. s. ř. však dovolání není přípustné proti výrokům o
nákladech řízení.
Nejvyšší soud proto, aniž nařizoval jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s.
ř.), dovolání podle § 243c odst. 1 o. s. ř. jako nepřípustné (zčásti též jako
vadné) odmítl.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení není třeba odůvodňovat (§ 243f odst.
3 věta druhá o. s. ř.).
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá toto vykonatelné rozhodnutí, může
se kterákoliv z oprávněných domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 27. 10. 2020
JUDr. Hana Gajdzioková
předsedkyně senátu